意大利调解制度的发展及评析
来源：《人民法院报》2013年10月11日
作者：伊莱娜·康思格里奥 译者李叶丹
发布时间：2013-10-14 12:14:55
自2010年意大利据欧盟指令将法院调解制度引入国内后，调解不再是庭审程序的一部分，而是建立在当事人自愿、合意基础上的纠纷解决程序。2011年，正是基于对这种调解自愿性的理解，意大利宪法法院认为，经委托制定的法令超越了原法律的立法原意，赋予了调解强制性，故属违宪。意大利的法院调解制度究竟发展状况如何？本文将分析介绍意大利经由宪法法院解释确立的调解特征，并结合法院对调解制度的实践情况，对该制度的发展进行简要评价。
一、意大利调解法令内容简介
意大利于2010年3月20日通过了第28号法令（No.28/2010），将以调解为主的多元纠纷解决机制引入国内法律体系。在该法令中，意大利法律规定了三种形式的调解：自愿调解（当事人自愿决定采取调解解决纠纷）；转介调解（如果被认为必要，法官可以介绍当事人至独立的调解机构将进行调解）；强制调解。以下纠纷必须经过强制调解：建筑物业主共有部分的纠纷、不动产物权纠纷、遗产纠纷、租赁合同纠纷、交通肇事纠纷、医疗保险责任纠纷、银行金融合同纠纷。这些纠纷类型占到了民商事诉讼的大部分。这意味着，只要出现前面提到的任何纠纷，当事人必须先进行调解，以期以友好的方式早日达成协议。只有在调解失败之时，当事人才可以提出诉讼。当事人若未进行调解，则不能进行诉讼。因此，法官若想继续进行诉讼程序，有义务查看调解报告证实调解已经失败。如果调解程序没有进行或者没有终结，法官必须休庭，并要求当事人在15日内申请并参加调解程序。法律规定调解程序进行的最长期间为4个月，该期间远短于诉讼程序。
二、意大利宪法法院对法令“强制调解”违宪的判决
意大利宪法法院于2011年被要求判决，关于强制调解的规定，特别是2010年第28号法令第5条第1款的规定，是否违反宪法。该条属于政府根据法律（2009年9月18日生效的第69号法律第60段）作出的授权立法，即法令。意大利宪法第76条和第77条规定，立法机关授予行政机关立法权。根据法律规定，行政机关基于此授权制定的行政法规的内容必须遵守授权该行为的立法机关制定的法律内容。摆在宪法法院面前的问题是，该法令将调解作为一部分案件诉讼前的强制程序，这一规定是否与授予该立法权的法律原则相左，或者该内容已经超出了授权的权限。
宪法法院检视了授予该立法权的法律的原则，该原则表明，任何涉及调解过程的规范都不应在任何形式上阻碍当事人获得司法救济的权利，而且这些规范必须尊重欧盟的法律条文和法律原则。
接着，宪法法院继续查明了欧盟法律关于调解的渊源。欧盟规范调解的指令并没有阻止成员国规定强制调解，只要该规定并未妨害当事人接近正义的权利。特别是指令的第5条第2款，允许成员国在诉讼程序开始前或者开始后，采取强制调解的方式，或者为此施以奖惩，只要当事人并未被剥夺向法院提起诉讼的权利。
此外，意大利宪法法院回顾了欧洲议会于2011年10月作出的关于民商事及家庭纠纷替代性纠纷解决机制的决定，该决定否定了强制调解可能造成的“调解批量生产”，以防止调解制度妨碍当事人接近正义。但是，该决定表明，法院可以强制转介当事人考虑使用替代性纠纷解决方式。欧洲议会认为，替代性纠纷解决方式应当维护当事人对调解的选择自由，并且保持其程序独立于法院的本质。考虑到欧洲议会的观点，调解作为一项替代性纠纷解决方式必须是非强制的，而且要尊重当事人在过程中的自由意志，允许他们自由选择在诉讼程序开始前的任何时间以调解解决纠纷。同时，必须提供足够的保障，以促使调解成功。在任何情况下，调解都不能成为启动诉讼程序的强制性步骤。只有当事人被事先告知并且同意的情况下，调解协议书才能获得相应的强制执行力。如果当事人没有做出该选择，那么他们仍然有权向法院提出诉讼。
意大利宪法法院在考虑调解的欧盟法出处时，引用了2011年9月13日欧洲一会对欧盟成员国的实施的指导作用及法院对此的接受情况的决议(2011/2026(INI)。在欧洲议会看，由于意大利的司法体系已经不堪重负，由此意大利立法允许强制调解的存在，并将其作为启动诉讼程序的前提条件。意大利法律希望通过调解对司法体系进行彻底革新，减轻案件量，改革因“民事案件平均审理期限9年”而声名狼藉、臃肿不堪的意大利法院。欧洲议会观察到，遗憾的是，这项初衷并没有收到预期的成效。在意大利法院，当事人对该规定提出挑战，甚至由此引发抗议。欧洲议会认为，虽然强制调解缓解了法院的案件压力，似乎已经在意大利法律体系达到了应有的目标。但是，调解应当被作为一项独立的、价格低廉的、快速的纠纷解决形式得到推广，而非作为诉讼程序强制性的一种形式。考虑到以上几点，意大利宪法法院表明，被授权的立法中，赋予调解强制性的特征并非是对欧盟法律的最好解释。
意大利宪法法院不仅认为授权委托立法的法律本身并没有表明对强制调解模式的偏向，而且，最高法院大法官认为该法律偏向于自愿调解。实际上，该法律要求律师有义务通知当事人的是，调解程序进行的“可能性”而非“必要性”。在意大利最高法院看来，该立法对调解准备工作的解释表明，意大利立法者更倾向于将调解定位为自愿的而非强制的程序。由此，法院认为调解的强制性并不存在于授权委托立法的法律中，而经委托制定的法令超越了原法律的立法原意，赋予调解方式强制性。由此，意大利最高法院宣告2010年第28号法令第5条因为违反宪法而无效。
很多学者不仅对意大利的调解制度和其对司法程序的关系提出了质疑，而且质疑意大利法律是否符合欧盟法律的规定。
三、对意大利调解制度发展的思考
根据调解的本质，调解的确是独立于民商事诉讼程序外的救济程序，但是意大利法律对调解的设置似乎更像一种“类司法程序”。首先，为启动调解程序，当事人必须在申请中明确调解机构，双方当事人姓名，纠纷的事实和理由。这些内容和立案时所需材料一致。其次，至调解机构申请调解时，诉讼时效中断。该效力被规定于欧盟法律中，司法程序效力与其相同。最后，调解中所花费用被视为诉讼中所花费用。
另一种批评意见源于意大利调解制度并非完全自愿。意大利司法部的资料显示，在2011年3月21日到2012年6月30日期间，大部分已进行的调解为强制调解（强制调解占到全部案件数量的77%，自愿调解为19.7%）。统计表明，双方自愿提起调解时，调解成功率较高；相反，在强制调解的情况下，失败率较高。具体而言，自愿调解成功率为65%，强制调解成功率为45%，而在法官要求下参加转介调解，且双方均到场的成功率为33%。
此外，意大利法律似乎并没有完全保障调解员的公正性。调解员对其提供的调解服务可获得国家补助，该补助数额在以下两种情况下将更高：（1）双方当事人以调解形式结案；（2）虽然当事人不同意调解方案，提起了诉讼，但是法院判决结果和调解方案一致。在第二种情况下，调解员的调解费用将由胜诉但拒绝该调解方案的当事人承担。其实，调解员在上述两种情况下会竭力促成纠纷的调解，因为其希望获得更高的补助，这是调解员调解的直接利益。此外，如前所述，即使当事人并未表示希望以调解解决纠纷，调解员仍然可以继续该程序，并形成调解方案。
在意大利宪法法院宣布强制调解违宪后，调解程序已经不再是诉讼程序启动的必要前置程序了。调解相关法律不应该对司法程序有任何的影响。但是，在意大利这却不是事实。如果一方当事人不参加调解，调解员必须报告此事。在诉讼程序中，法官会受到对不参加调解的当事人不利的辩论意见的影响。意大利《民事诉讼法》规定，一方当事人在调解程序中的行为可能影响随后的判决结果（《民事诉讼法》第116条第2款）。
除此以外，如果调解未果，调解员必须形成一份调解方案，该方案应当通过书面形式交由双方当事人。当事人可以自主决定同意或者拒绝该方案，但是，如果拒绝调解方案的当事人在法院胜诉的判决与调解方案一致，则要承担严重的不利后果。具体而言，如果调解方案和判决结果一致，则胜诉方需要承担诉讼费、调解员的补助以及帮助调解员调解的专家费用。该方当事人还应该支付诉讼费。由此，法官可以从一方当事人拒绝参加调解程序中推定出证据的效力。承担费用的行为可以看做是对胜诉方当事人拒绝调解方案的一种惩罚。调解的本质应当是自愿的，但是在这种情况下，引入了与调解自愿本质相悖的强制性。
在对调解的讨论中，存在一点争议，即当事人在调解程序中是否应当获得律师帮助。意大利法律规定，律师的帮助并非调解的必要条件，但是双方当事人可自愿获得法律建议。无论怎样，在调解中，法律仍然要求律师承担积极义务。在发生民商事争议后，律师有义务告知当事人通过自愿调解解决纠纷的可能性。如果未履行该义务，当事人可单方解除代理。在宪法法院作出判决之前，在强制调解的情况下，律师有义务以书面形式清楚通知当事人调解程序的启动为诉讼的前置程序。当事人应当在该告知书上签字。该份文件应当附于起诉材料之中。如果未经诉前调解，或者调解并未终结，当事人或者法官应当在首次开庭前提出异议。法官可以休庭至调解程序应当终结之日，或者在休庭的同时告知当事人应当在15日内申请仲裁。
欧盟法院的判例确定如下规则：成员国在欧盟法的框架下，如果当事人拟以调解解决纠纷，可以制定法律限制某些诉讼行为。但是，欧盟法院判决认为建立这些规则的国内法在规范这些非司法程序时，必须保证：这些程序对当事人没有强制力；没有造成随后的司法程序有实质上的迟延；保证受时间限制的争议的诉讼时效中止；不会为当事人造成额外费用（即使该费用较低也会违法。欧盟法院认为，在理想情况下调解不应当收费的意愿）；只有当调解程序必须采取电子方式进行，才能采用电子手段；在紧急情况下进行调解时，可以采取财产保全或先予执行等临时措施。
意大利法律并没有遵守欧盟法院关于调解程序效力、时间和费用的指引。首先，调解程序。如前所述，调解员有权向当事人提出调解方案，即使该方案没有强制效力，但是在当事人拒绝该方案后可能受到不利后果的影响。第二，调解进行的时限。应该说4个月的时限过长，在调解为强制时，可能对纠纷解决的程序造成实质的拖延。但是在宪法法院宣告诉讼前强制调解违宪的判决发布后，该批评意见就站不住脚了。最后，在欧盟法院看来，调解应当免费，或者费用相当低廉。但是在意大利，调解的费用相对较高。
2010年6月9日，位于罗马的替代性纠纷解决中心发布的一项调查报告显示：总体来说，意大利公司依然依赖传统的诉讼方式解决纠纷。调查报告的结论表明，调解的过程并未被充分利用，跨国贸易的当事人并未真正理解调解的功能和目的，尽管公司和律师都表现出了适用调解的倾向。
尽管当事人对诉讼程序的时间跨度和质量均不满意，但替代性纠纷解决机制的文化并没有在意大利得到广泛接受。调解一般被当做诉讼程序的额外步骤，其“非诉”的本质既不被完全相信也不被完全理解。当事人方面，在84%的案件中，申请调解方有代理律师；在86%的案件中，被申请方有代理律师。这表明，在调解当事人的脑海中，获得专业法律帮助仍然是保证他们实现诉求和利益的最好途径。由此，诉讼仍然比其他替代性纠纷解决机制更让当事人信赖。
尽管如此，数据表明，在2011年到2012年期间，调解的使用量有所增长。例如，未申请调解但是仍然参加调解程序的当事人数量从2011年第二季度的25.8%上升到2012年第一季度的37.2%，其间保持平稳的上升趋势。
（作者系：意大利巴勒莫大学博士后研究人员，英国国际和比较法研究所访问学者。译者李叶丹，单位：荷兰阿姆斯特丹大学法学院）