奥地利：欧洲调解立法的开拓者
来源：《人民法院报》2013年12月6日
作者：许林波
发布时间：2014-1-8 22:01:34
充满开拓精神的奥地利长期以来都是欧洲调解立法的先锋。早在1999年，奥地利就已经确立了有关家事纠纷调解的法律规则。2003年，奥地利率先颁布了欧洲第一部《民事调解法》。尽管奥地利的调解法从书面上表述为《民事调解法》，但作为奥地利唯一用于专门规范调解活动的法律，它更适合于被称为《调解法》。
一、立法概况
（一）《调解法》颁布前
在20世纪90年代奥地利司法部与家事部联合开展的一项调查的基础上，调解首次被认为可用于化解1999年颁布的《婚姻法修正案》所调整的离婚或分居类纠纷。自此，调解开始主要适用于家事纠纷领域。2001年颁布的《未成年人监护法》也规定了未成年人监护权纠纷的调解。此外，奥地利《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及有关律师、公证员行为规范的专门规则中亦有调解制度的相关规定。《民事诉讼法》明确规定法院应积极组织当事人调解，以达成互利的纠纷解决方案。但直到用于规范调解固定类型的社区纠纷与劳工纠纷的《调解法》颁布后，调解才被正式纳入纠纷解决机制。《未成年人监护法》表决通过期间，奥地利国民议会通过一项旨在促进司法部起草一部综合性《调解法》的决议。由于议会无法持续召开，《（部长级）调解法草案》（以下简称《草案》）在形成之初并未引起足够的重视。《调解法》在《草案》的基础上形成，同时又增添了一些新内容。《调解法》废除了《民事诉讼法》针对离婚纠纷及未成年人监护权纠纷调解的部分不同规定，该法的大部分内容于2004年5月1日生效。
（二）《调解法》的制定
奥地利《调解法》作为典范，影响了欧洲各国的调解立法活动，其中，2005年颁布的列支敦士登《民事调解法》、2008年颁布的斯洛文尼亚《民商事调解法》以及2012年颁布的德国《调解法》均以其为参照模型。奥地利《调解法》自2003年颁布以来，除增补《调解员培训规则》外，从未被修改过。有关跨境调解的内容则单独规定在2011年5月21日实施的《欧盟调解指令》中。
依照奥地利立法传统，法案的附注内容对法规解释至关重要。解释法律条文时参照附注的做法被称为“历史解释”方法，是法律解释工作中公认的准则。该准则不仅适用于法学研究领域，还常被用在法院司法解释的实践中。因此，奥地利《调解法》的附注内容在学术文献的写作及法律解释的过程中被频繁引用，其主要内容包括以下三个方面：（1）监管目标。附注中注明该法的监管目标在于通过确立调解的法律规定，保证调解的质量、扩大调解的适用并确立调解员的培训标准以及统一民众对调解服务的认识，使调解员的职业区别于其他类型的法律职业。《调解法》表决通过前，由于各调解机构提供的调解员培训在标准、持续时间和强度等方面差异较大，政府部门很难评定各类针对调解员专业技能的培训服务的质量高低。该法颁布的另一层目的在于降低不规范的调解行为或不符合专业标准的调解行为给当事人带来的风险，尤其是在调解家事与商事等涉及实质性个人权益与商业利益的纠纷时。（2）监管内容。《调解法》开篇即对调解的定义做了法律说明，随后概述了有关调解的部分主要内容，如建立调解咨询委员会、调解员正式列入调解员名单的考核标准与注册手续、登记成立专门的民事调解培训机构或开展此类培训课程的要求与程序、登记名册的维护、注册调解员的法定权利与义务、调解时效与时效中止等。该法对那些所谓“自由从业”的调解员的权利义务以及新成立的公益调解机构的工作人员的法定义务不作规定。（3）适用范围。尽管一些专家学者主张《调解法》应全面调整所有类型案件的调解活动，但事实上该法仅适用于规范民事纠纷的调解。在《调解法》中，“调解”特指民事案件的调解，正如该法第一章所述：“调解是指专门调处原由普通民事法庭司法管辖的民事纠纷的系列活动。”
在《调解法》的起草过程中，奥地利司法部受权力配置所限，无法顺利开展起草工作，因此曾对联邦政府管理调解活动的权限与能力提出质疑。此外，大多数法律评论员都对《草案》提出批判。批判内容之一是将该法适用范围局限于民事调解活动的立法原意，该做法会导致案件性质分析与纠纷解决的分离，有悖于调解的本质要求。另一个主要的批判在于《调解法》的出台可能会造成法律的不确定性，特别是《草案》中对调解员法定资格的限定，使得那些未经法定注册的调解员开展的调解活动成为刑事犯罪行为。该规定在表决通过前被废除，未注册的调解员也可以自由调解民事纠纷而不被认定为犯罪。现在，《调解法》的规定被公认为比较合理适度。
（三）民间规则：《调解员管理规范》
调解所具有的随意性以及部分的超越司法性，都可以用来解释为什么在适用于公众的法律、法规和适用于私人之间的诸如标准合同、行业自治章程、行为准则中关于调解的概念和相关细则具有相当程度的多样性。2005年，在《欧洲调解员管理规范》的基础上，奥地利发布了规范调解员调解行为的《调解员管理规范》。该规范在前言中注明：如果纠纷当事人向那些遵守《调解员管理规范》的调解员寻求调解服务时，就可以依法获得有关可获得的调解服务、调解质量与条件、调解员的任职资格与调解能力等最全面、准确的资讯。因此，虽然该规范不是强制性规定，却得到奥地利调解员的普遍遵守。
二、《调解法》的内容
（一）调解的法律定义
《调解法》附注因将调解定义为一项由作为中立第三方的调解员主持的，促使双方乃至多方当事人在意思自治的基础上就纠纷解决达成一致协议的非正式程序，而遭到广泛批判。为此，附注参照美国佛罗里达州法律，修改了调解的法定含义。在重新界定的调解程序中，调解员的主要工作被认为是协助纠纷当事人明确自身角色、明晰双方利益的共同点与冲突所在，在此基础上探求纠纷解决的最佳方案。此类协商模式可被认定为遵循了“对抗中寻求合作”的调解基本原则。调解是一种基于当事人自愿参与的程序，在该程序中，没有司法裁判权的调解员系统化地辅助当事人进行交流，从而让当事人自己承担起解决他们之间纠纷的责任。调解的自愿性以及当事人对调解方案的接受，从根本上带来了对实质正义的期待，以及对当事人有利的结果。从这个层次上看，调解是合同的程序性化身。
（二）调解的法定类型
调解作为若干解决纠纷的程序中的一种，与法庭审理程序的权威性、依照法定程序进行以及以诉请为导向相比，其能够提供一种更灵活的、自我决定的方式。该方式可以把冲突的方方面面都考虑进来，却不涉及冲突的法律特质。正是由于这些原因，与司法程序相对应的调解一般被定位为替代性纠纷解决机制的一种。考虑到调解与庭审程序的关系，可以将调解分为三类：（1）“私人调解”，与庭审程序完全无关。（2）“法院转介调解”，一方面，从制度上看与司法程序有关；另一方面，程序上却作为独立体制与法院分离。（3）“司法调解”，在地点与人事上都与法院和法庭程序密切相关。奥地利《调解法》对上述三种类型的调解均明确规定。
1.私人调解
奥地利法律不要求法院通过裁定启动调解程序。根据调解的法律定义，调解的特质在于对自愿原则的综合利用。在1997年进行的一项司法审查中，由于缺乏相应的法律规定，强制调解被奥地利最高法院宣布违法。奥地利法律也不会强制当事人参加调解的信息发布会。依据《调解法》的规定，双方同意调解并不意味着当事人不可以在调解前或调解中决议将纠纷重新提交普通法院审理。原则上，当事人就同意调解达成的契约不具有强制性，不能阻碍其回归司法程序。就具体的调解而言，问题在于在尚未启动调解程序的情况下，当事人的权利主张是否已经过充分考虑。一旦当事人决定在诉讼过程中调解，诉讼程序只有在调解失败的情况下才会继续进行。但如果双方当事人达成调解协议，诉讼自动终止，双方还会将终止诉讼的约定作为条款之一列入调解协议。
2.法院转介调解
《调解法》将法院转介调解程序纳入调整范围，作了详细规定，并相应修正了《民事诉讼法》的部分内容。根据《调解法》的强制规定，法院须在合适的案件中，引导当事人选择其他的替代性纠纷解决机制，以更有效地协助冲突双方达成互利共赢的解决方案，其中就包括调解。
3.司法调解
对于司法调解，《调解法》既没有明文规定，也没有将其明确排除在调整范围之外。根据该法的规定，法官在庭审中指挥当事人协商解决纠纷的尝试明显不属于调解。同样，法院在单独召开的强制性调解听证会中促使当事人达成和解协议的尝试亦不属于《调解法》定义的调解的范畴。上述做法之所以不被认可为法律规定的调解类型，一是自愿性的缺乏，没有尊重和体现当事人的意思自治。二是调解员不适当，《调解法》禁止决策机构充当调解者。
（三）调解前置程序
通过调解，当事人可以期待获得比司法程序更快，也更省钱的纠纷解决方案。除此之外，调解通过将纠纷解决方式私人化，帮助减轻司法沉重的案件负担，降低司法成本。因此，另外两个阿尔卑斯山脉国家——瑞士和列支敦士登，均规定当事人在将纠纷诉至法院前必须先经过调解，此谓强制性调解前置程序。而在《调解法》颁布之前，调解并非奥地利民事诉讼的前置程序，其仅作为社区纠纷与劳工纠纷这两类固定类型案件的替代性纠纷解决机制之一。随着立法中部分新的权利的确立，《调解法》最终确定上述两类纠纷亦实行调解前置。该规定的目的之一在于借此程序控制因社区法律的修正引发的社区纠纷诉讼案件数量猛增的现状。由于业主纷纷起诉转基因生物给其财产带来了巨大损害，并相应的起诉索赔，奥地利《基因工程法》也规定此类纠纷适用调解前置规则，以缓解诉讼压力。
三、对调解员市场的影响
随着《调解法》的颁布，奥地利的调解员数量迅速增长。奥地利联邦调解员协会（Austrian Federal Association of Mediators）发布的报告显示，近十年来奥地利调解员的数量一直保持增长趋势：从2003年的500人到2004年中期的900人，再到2005年1月的2500人。2012年1月的数字为2400人，稍有下降。根据《调解法》附注的预测，2003年奥地利调解员的人数为500人；2004年至少达到993人；2005年累计新增1413名调解员；而到2007年，奥地利调解员总数将突破3600人。因此，基于登记数据的有力支持，在奥地利，调解被断言为一项设置合理、运行良好的替代性纠纷解决机制，尽管数据显示目前奥地利注册调解员的总数有所下降，且与《调解法》附注中预测的人数差距明显。在此基础上，奥地利诞生了一批规模较大的专业调解组织，主要包括奥地利调解员协会（Austrian Association of Mediators）、维和义工/网络调解组织（Network Mediation）、企业调解论坛（Forum Wirtschaftsmediation）、审计商会附属调解委员会（Mediation Committee of the Chamber of Commercial Trustees）、商业调解协会（Society for Business Mediation）。
奥地利对调解员职业的规范实行激励模式，该模式允许任何人充当调解员，不需要经过许可。尽管如此，对当事人有利的一些规定，如保密性条款和保证调解质量等只有在调解是由注册的调解员主持时才适用。该做法引导当事人倾向于委托注册调解员，由此激励调解员努力争取满足注册所需要的能力要求。根据《调解法》的规定，“调解员的中立性责任、保密规则以及诉讼时效和时效中断都只有在如下情形中适用，即选中的调解员是司法部注册的调解员。”
从2010年中期开始，随着2419名调解员陆续完成登记注册，奥地利注册调解员的总数基本固定。共计2400名左右的注册调解员为约800万奥地利常住居民提供调解服务。据此，奥地利每100万居民拥有300名注册调解员（即每名注册调解员可为3300位居民提供调解服务）。立法者已经预见到注册调解员数量将会减少，并将该现象理解为调解服务市场宏观调控与后续整合的必然结果。由于对注册调解员数量的预测过于乐观，奥地利《调解法》为此补充规定首次登记在案的调解员需在5年后重新注册。重新注册应符合5年间累计参加至少50个小时的调解技能培训的条件，并交纳293欧元手续费及每年70欧元从业保险费，该保险一般由专业协会提供。
（作者单位：厦门大学法学院）