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美国网上调解的信任类型与制度构建

来源:《法治研究》2013年第9期 作者:王 伟 发布时间:2014-1-8 21:58:16
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【摘要】 网上调解与现实调解相较最大优势在于可以充分利用现代非言辞交流方式,减少或无需聚集当事人进行协商,从而节约纠纷解决的时间、空间与费用。但最大优势亦带来最大质疑:在当事人与调解人素未谋面的情况下,当事人有何理由相信调解人有能力主持并解决纠纷?而电子邮件、聊天室等网上调解媒介负面质疑频传的情况更使当事人加深对上述问题的疑虑。因此,消弭调解参与人之间的信任问题就成为网上调解的生命力所在。本文通过对美国网上调解所受的质疑问题着手,对美国网上调解的信任类型进行了详细分析,归纳美国促进网上调解信任构建的制度,希冀对我国网上调解的发展有积极借鉴作用。
   
  
  网上调解被认为是一种与现实调解存在本质不同的纠纷解决方式。主要因为它包含诸如电子邮件、聊天室与即时通信等非言辞交流方式,以及诸如电话、视频会议或者远程呈现等视觉外部环境因素。正是利用这些方式与因素,调解人主持方式实现了从现实到虚拟的转变,现实调解随之变为网上调解。但该转变带来的尖锐质疑是:在语境线索缺失的情况下,调解人如何在非言辞交流的程序中发挥其纠纷解决功能?同时,学界对电子邮件、聊天室和即时通信技术等网上调解诸因素的负面质疑也不断涌现,这些质疑与研究不断促使网上调解的发展与完善。笔者试图在本文对美国网上调解“信任”问题进行分析,并归纳总结美国网上调解的信任类型与制度构建体系,以资对我国目前方兴未艾的网上调解的健康发展提供借鉴。
  一、网上调解面临的挑战与信任对网上调解的重要意义
  事实上,有很多美国学者认为网上调解的优势明显:首先,计算机技术可以使书面表达很容易地形成永久记录;其次,相比较现实调解时的即时回复而言,网上调解可以使当事人在按确定键将信息发送给对方之前有充分的时间深思熟虑;[1]如果考虑到当事人住所地往往不同,网上调解比现实调解更显经济性与灵活性,可以节约当事人的时间与金钱耗费,并在不影响其日常安排的情况下参加调解。[2]而且还有学者认为,互联网本质上是一种任何一方当事人都不可能控制的中立平台,因此这种技术可以减轻潜在的不平衡力量给调解带来的影响,而且互联网还是一个让过于情绪化的当事人发泄情绪与缓和张力的安全之所。[3]
  (一)网上调解所面临的挑战
  相较于网上调解的优势,美国学界更多地表达了对网上调解的质疑,归纳起来有以下几个方面。
  1.网上调解交流障碍的存在会影响主体之间的信任学者普遍表达的质疑是:目前的网络技术将网上调解塑造成为不具人格化的“非会面交流”模式,当事人无法在网上调解过程中通过相互会面交流与观察而积累彼此信任,且也无法通过自己的观察而建立对调解人的信任。这种无信任基础的调解无疑会损害调解的效果。[4]例如有学者指出:如何判断网上调解过程中当事人沉默的意义,谁来阐释该意义?在缺乏语境线索的情况下,如何在调解中形成并建立人格化的或者社会化的关系?如果当事人有肢体语言或语调变化,甚至是不甚清晰的动作,如何判断其含义?除此之外,网上调解还存在无法及时获知反馈的弊病,这在当事人住所处于不同时区时更为严重。[5]
  对于不同国家的当事人来说,文化背景的迥异通常会使交流障碍与后果变得更为严重。当事人只了解本国法律,用本国文化阐释他国法律必然产生偏差或截然不同的结论。网上调解地点的虚拟化使其适用的实体法律难以确定,不经特别解释也无法通过国际私法规则明确法律适用,这也增加了网上调解的交流障碍与彼此的不信任感。[6]
  2.调解的保密特性受到冲击。保密是调解区别于诉讼的重要特征之一,也是调解的优势所在。但网上调解利用的计算机网络技术通常会留下永久的痕迹,会严重损害调解的保密特性。[7]此外网上调解也无法杜绝某人冒充当事人参与调解,或者完全防止一方当事人让不适格的人参与到调解中来,侵害调解的保密性。
  3.网上调解对计算机与网络的需求制约了当事人的利用。网上调解需要计算机与网络技术的支持,在一定程度上这些技术内容的缺失或故障,往往制约当事人对网上调解的利用。有学者指出:如果某一方当事人没有购买达到相应配置要求的电脑,或者对网上_调解的成本支出超过自己提出的权利保护诉请,则他们往往不会利用网上调解。[8]
  4.相关法律的缺失影响网上调解的实施效果。由于网上调解尚无详细的立法予以规范,特别是网上调解的调解人资质与行为规则的缺失,导致人们对网上调解的实施效果表示怀疑,影响人们对网上调解的适用与调解结果的认同与执行。[9]
  (二)信任对调解的重要意义与网上调解的信任类型
  信任的概念因不同的学科领域而不同,与调解相关的信任应当归属于人际之间的信任,所谓人际之间的信任是指:“某人或团体信任另一人或团体的言辞、允诺、口头或书面陈述的期望。”[10]另有美学者从信任行为角度阐释信任概念:“信任是指在并未控制一方当事人行为的情况下,可以增加另一方当事人对该方当事人表现出的弱势的行为总和。这些行为发生条件是,当一方当事人滥用该弱势而使另一方当事人受到的损害比前者未滥用该弱势而使后者得到的利益要分量重。”[11]
  虽然对信任概念的观点众多无法统一,但可以确定的是:信任是根据感觉而产生的主观性概念,信任者必须能推断出信任的感觉,也即信任者必须冒险去依赖于某人会履行其对自己的承诺或责任的个人感觉,将自己摆在弱势地位与依赖信任的境地。从某种意义上说,相信者缺乏对别人行为的控制力。
  1.信任对调解的重要意义。首先,信任对调解的重要意义体现其决定主体进行信息交换的意愿。纠纷当事人作为信任者,他对调解人的信任必须足以让其将自己的个人信息、案件中不为人知的秘密披露在调解人面前,并且有信心认为调解人会保持中立。纠纷当事人建立互信与对调解人的信任后,调解人就可通过信息交换掌握当事人间隐藏的各自利益所在并增强调解的效果。而无论是依据互惠概念还是布劳的社会交换理论[13],纠纷当事人需要在一个可以信赖的氛围中有安全之感。这种感觉使信任者更愿意基于另一方当事人对自己的态度来进行信息方面的交换。[14]所以,调解人需要构筑一种信任的相互关系,使所有的当事人都能在信息交换活动中轻松地进行互动。其次,信任问题也影响到调解中当事人的工作效率。如果信任者认为其信任的指向对象可以被信任,很多书面文件的制作与确认工作就可以被节俭。高度的信任可以帮助减少很多因猜疑而衍生的工作,特别是在信任对象已经建立起良好声誉的关系群中或情况下更是如此。
  2.信任的分类。美国学界通常将信任分为三种类型:算型信任、解型信任与认同型信任。算型信任是指:某人信任他人的理由是相信如果该人没有遵循某标准则会承担相应的后果。[15]与算型信任的威慑性质相比,解型信任来自于信息的沟通,它产生的根据在于某人对他人名誉与行为的了解、熟悉。当某人深入了解他人后,他就会将其信任建立在某种可以期待的预判上,也就是判断某人的行为是可信任的还是不可信任的。[16]还有学者认为解型信任是一种多元的关系,它包括通过不断地交往与沟通,使当事人掌握彼此的“习惯、特征、态度、原则与价值观”而形成的某种关系。[17]认同型信任的基础与前两种信任不同,是建立在愿意甚至希望的心理感情上的。[18]信任主体之间建立的关系是如此紧密以至于他们均为了对方的利益而行事,双方对彼此的充分理解使信任成为无言自明的事情。[19]这种信任形式通常在某个企业建立自己的企业文化与使职工形成某种神圣责任感时最常用到与出现。
  3.网上调解的信任类别分析。网上调解所需之信任形式严格意义上与上述三种信任均有所不同,原因是当事人的关系远近、当事人对调解人的理解程度、调解组织规则或国家法律赋予调解结果效力的认同都因不同的案件而呈现强弱变化,这种动态情形使网上调解的信任很难被归入任何一种现有的信任类型。有美国学者认为,网上调解的信任种类应该是解型信任的变种,并提出了网上调解信任的特殊种类。
  (1)初始信任。初始信任是指:主体间在之前并没有建立某种关系,也还没有能够交换建立互信的相关信息从而在双方间形成某种信任联结。[20]初始信任的建立方式往往很简单,当事人通常从对方提供的可以进行信任度考量的个人信息处收集信息进行评估而建立。网上调解的当事人可能根据对调解人网站的第一印象而作出信任与否的判断。[21]初始信任有些类似于解型信任的初始阶段,当事人在那个阶段刚见面并开始相互了解对方。
  (2)快捷信任。快捷信一任是只有在临时的场合才会需要的一种信任形式。本质上说这种信任更像是一种认知或行为,而不是某种人际关系。[22]在网络时代,快捷信任的建立完全依赖于当事人之间一问一答的快速与连续的行为对各自的相互影响。[23]有学者曾对一组临时组成只通过网络沟通的学生进行调查,虽然这些学生从未谋面但被要求在一起工作。研究人员发现队员之间持续不断的沟通就是建立信任的过程并对团队的表现有预决的作用。[24]
  与初始信任一样,快捷信任也类似于解型信任的初始阶段且更契合于一次性的调解活动。当事人在调解中并不与其他人或调解人交流自己以往经历并分享自己的关系圈,所以调解人应当将其与当事人之间持续的相互作用作为关注重点,因为持续的相互作用会帮助对对方将来的行为进行预测并建立信任。
  (3)感觉型信任。此种信任也是解型信任的变种,信任人是否信任别人来自于他对别人如何对待自己的判断,如果信任人认为别人愿意积极主动地与自己沟通,则他也会有类似表现,反之亦然。
  上述网上调解的三种信任类型从本质来说是解型信任的不同变化形式。与所有信任类型一样,解型信任的直观表现是一种个人感觉。因此信任人的个人性格因素、特殊个性、文化与人生经历等还是会对信任行为发挥影响的。例如更愿意相信别人的人会表现出更好的合作性与自信,从而影响信任关系的建立。[25]但根据Peter Blau的社会交换理论,解型信任更是一种互动行为。“人们总是在平衡彼此之间的关系,如果某人受人恩惠则他会感觉回报给施恩者是一种义务”[26]。Blau更指出:此种回报可以是有形的也可以是无形的,例如在工作场合中,某年长者给予某个年轻人对自己尊重回报可能是对其的关心、爱护或者工作上的指导与帮助。因此,除却信任人的个人性格因素对构建信任关系的影响外,被信任人的行为在信任人眼里是施恩的、冷漠的、无关的、竞争的、敌意的等等均会影响甚至决定信任关系的建立与否。因此就网上调解信任的决定因素而言,调解人(被信任人)的行为给予双方当事人(信任人)的感觉是决定网上调解信任关系建立与质量的关键。
  二、美国网上调解信任构建的要素
  有学者指出:网上调解调解人行为的三个积极特征会引导当事人建立对调解人的信任关系,即:个人能力、爱心与正直品格。[27]
  (一)个人能力
  个人能力是指在某一特殊领域对他人发挥影响力的技能或特殊本领。它意味着该人可以被信任为了特定目标而完成某种特定的工作,个人能力通常依靠我们对某一行业专业从事人员的默示身份而获得,而我们通常不信任不具有特定默示身份的人士会具有某种专业技能。例如我们相信律师一定具有撰写诉状、代理辩护等个人能力,但我们不相信炼钢工人可以完成此项工作。网上调解中的个人能力多体现在当事人对网站专业性的认识、对调解人资质的观察与从社会关系中获得的上述主体的信誉度评价上。
  (二)爱心
  爱心是信任者认为被信任人可以给予自己恩惠的相信程度。该指标意味着主体之间具有某种程度的联系或关系存在。因此这是一种积极的情形,表明即便被信任人并没有给利益于相信者,后者也对前者具有某种程度的关心。[28]网上调解中爱心感受来自当事人与调解方,特别是调解人的沟通过程中获得的直观感觉与体验。交流中的书面表达与口头交流的态度等因素是影响当事人对网上调解人是否具有爱心的主要决定因素。
  (三)正直
  正直也是信任者的认识,他认为被信任人会遵守他认为合理的一系列原则,该因素具有道德与信仰等伦理因素。[29]正直因素通过信任者对被信任人的可供观察的表现来进行估量,上述表现包括过去行为的一致性、信誉、公平公开、被信任人的言行是否一致以及信任者对被信任人是否具有正义感的观察结论等等。信任人对这些表现观察后的结论具有决定性,这实际上意味着被信任人的表现、信任者自己的评判标准及相信程度是同等重要的。如果被信任人的行为是依循自己的个人正义感为之,但信任人并不接受该行为,后者会认为前者的行为不具有正义性。
  除了上述因素,网上调解的交流媒介也会影响当事人的信任。如有研究显示电子邮件作为交流媒介不利于信任的建立,而缺乏信任会导致合作程度降低,影响协商的效果。所以如果某人使用电子邮件并缺乏信任感时,他就会倾向于强调另一方当事人不值得信任的理由。[30]
  三、美国网上调解信任制度构建
  美国网上调解信任六制度理论是来自调解领域之外的理论研究成果,但对网上调解、不可视调解中信任的建立具有重要意义。该制度对于建立与保持专业性、可信任度、信誉、资格等信任内核因素具有重要作用,且其不仅对调解人建立信用发挥作用,也有利于调解程序可信度的形成与提高。
  (一)建立在线的名声与信誉
  就像通过封面设计来初步评判某本书的可读性一样,对网站内容的第一印象往往成为当事人是否信任调解人的决定因素之一,这就是在线名声与信誉的重要性。美国学者普遍认为应通过以下两种措施来建立在线名声与信誉。
  1.以营销目标来设计网站。人们一般愿意与自己喜欢或信任的人做生意,因此第一印象非常重要。当有人进入到某个调解人的网站,能够形成初步的信任才会激励其仔细寻找合适的调解人。因此,调解人的个人情况应当首先使当事人产生好感。[31]
  第一,调解人应当以对话方式介绍个人的情况,内容应当精确、客观、真实、及时、权威等等。[32]第二,网站必须易于使用,如果网站主页的信息层次明确、简洁,安排合理,使当事人一眼就可以获得重要信息,这种网站是当事人愿意选择的。[33]第三,要体现权威信息,在现实调解中当事人往往通过主持人的制服或者特殊标志来判断其权威性,在网络环境下,网站中的标识或者铭牌就成为判断权威性的依据。如:评论与获奖情况、重要顾客的列表、媒体关注情况、专业设施或者同业中的领衔地位等等。此外,调解人还可以在网站设计相关资源链接,使访问人可以通过阅读相关文章来获得有用信息。这些都可以增强调解人的权威性,有利于建立信任。第四,网站应当显示出专业性,这意味着调解人员都应当受过良好的专业训练,具有专业技能和水准。在网站中对专业教育、经验、资质、权威授权等背景描述可以使当事人作出调解人具有专业性,有能力解决其纠纷的判断。美国法律并没有规定调解人必须获得资格证书,因此一般网站都会通过列举调解人调解工作年限、已结案的调解案件总数、调解解决案件说明、调解成功率等资料来显示其专业性。
  2.获得特定群体认同感群体是一个多元含义概念,通常某个群体的成员认同彼此并对群体具有归属感,相信他们的需要会依群体力量解决,并且具有共同的历史与经历。群体成员根据群体中的理念产生某种期望,并且有一定信心认为期望会得到满足。[34]
  调解人的网站可以将自己的业务范围主要集中在某个领域内来形成群体认同,从而使调解工作在该领域获得较高可信度。美国调解网站通常以专设客户认同链接板块来提高其社会知名度,从而获得一定群体的认同感。案件调解解决后,调解人可以将其与当事人之间的交流历史记录摘要记载并让当事人背书签名予以确认,这不但可以获得群体认同感,而且也成为调解人专业、正直品格的有利佐证。[35]
  (二)增强社会临场感
  有美国学者认为:“社会临场感是指交流的媒介允许使用者作为心理上的存在而与他人交往的程度。”它包括构建自我意识和交互意识的所有情感因素,这些因素依赖于交流所发生的媒介载体中。增强社会临场感可以帮助调解人认识到从心理上与调解参与人建立联结的必要性,并提出在网络设计与在线交流中增强社会临场感的建议。[36]
  有多种方式来增强社会临场感。有学者指出:增强媒介传送表达时的非言辞线索的能力可以实现构建社会临场感的目标;[37]还有学者认为提高媒介的互动能力,使之将丰富信息传达给使用者也可以建立社会临场感;[38]还有学者则提出建立一种与社会临场感相关的“温暖”的心理联结非常重要,该心理联结可以从“人们之间的相互接触、社会性与敏感性”等感觉中获得。[39]
  1.媒介的交互性对网上调解社会临场感的作用。网上调解最常用的媒介是电子邮件。因其既无可视性也非言辞,故许多美国学者将其称为“功能贫乏”的媒介。[40]但这种论断并不能否定电子邮件在建立与增强社会临场感中的作用。有学者指出:在使用电子邮件时,人们更专注于信息的内容,目的性更明确而且不会总想着通过窃窃私语来显示某种亲密关系。[41]其次,信息的不同步使发件人有充分时间思索并在信息表达前进行理性分析。再次,电子邮件也可以增加信息的交换,在不见面的情况下,当事人利用电子邮件交换信息时会感到更舒服且减少个人之间的社会偏见性影响。[42]
  网上调解人可以通过对电子邮件上述特点的认识,利用其优势加强自己与网上调解参与人的交流效果并增强社会临场感。网上调解人可以帮助双方集中目标,通过提出开放式的问题,用中立的词句重新组合而打通交流渠道,也可帮助双方关注于理性的分析,减少情绪性因素的不当干扰。当然网上调解人要有分析把握书面语句确切含义的能力,目也要能督促调解参加人很好地予以回复,使他们能关注一致
  2.媒介中“暖色调”因素对网上调解社会临场感的作用。美国有学者通过对现实与网上购物区别调查指出:顾客在大型购物中心显示出的购物兴趣更浓,原因在于大型购物中心作为休闲中心,相关的色彩、灯光、声音与味道吸引了顾客的购物兴趣与欲望。而网上购物则不同,由于受到功能性与基于业绩的网站设计的引导,顾客的认知判断行为减少,使购物行为更具功利性。[43]
  调解与购物行为相似,也受上述规则的支配。如果调解人试图在网络调解中建立信任,他必须审慎考虑那些可以传递个人意思与热情的可选择词句、图片与行文。[44]如:自然而非正式的语言有助于从心理上接近;[45]图片比文字更重要,因为“视觉感觉控制认知与可视性媒介”,因此可视性媒介比单纯文字可以表现出更强的社会临场感。[46]有美国学者指出:可以感知的可利用性、方便性与舒适性是网站构筑与巩固信任感觉的关键。 [47]因此,调解人希望获得调解网站访问人或者当事人的信任,则其所设计的调解网站必须能通过图片、照片与描述性语言反映很高程度的社会临场感。如果当事人对网站感到满意,则该网站就会获得特定群体的认同进而增强对调解人的信任。
  (三)熟练的书面交流技巧提高可信度
  可信度包括可靠性与信誉,是一种能激发信任或相信的能力。它与交流行为具有直接的关系,主体过去行为的名声,是否具有公平、言行一致,甚至其对司法的判断等因素均会影响其可信度。[48]网上调解缺乏可视线索,调解人必须重视掌握通过书面交流技巧营造可信度。
  1.调解程序知识的教育。调解人阐释调解知识就是在为其可信度打基础调解的初始阶段,调解人可以向当事人阐释调解程序并使他们产生调解人是中立的,乐于为他们解决任何问题的温馨印象。[49]也许该建议在某些人看来无足轻重,但在当事人往往不同时出现的网上调解情况下,调解人往往忽略对当事人进行调解知识的教育或培训。为了提高可信度,网上调解人必须特别注意通过电子邮件或者在聊天室中对当事人进行教育培训。
  2.恪守公正。公正意味着“杜绝个人的喜好、偏见与成见”[50],该要求在言辞或非言辞的调解中都适用网上调解人恪守公正要受到其对书面文字和技术运用的制约,所以调解人只有仔细地运用自己的表达来唤起当事人对自己的信任并形成程序公正的感觉,才能建立与提升自己的信任度。
  3.一致原则。心理学已经证明,信任感的基础是一致原则。[51]无法保持言行一致的原则将使信任感消失。因此调解人应当在始终保持言行一致、确保所有当事人均平等参与、保护当事人切身利益的基础上增强交流的技巧性。当事人在感知调解人的中立行为后,会逐步通过对调解人是否遵守一致原则的观察而建立其是否可信任的感觉。
  4.明确和条理性。网上调解的书面与在线交流方式缺少语境线索,所以书面表达就成为关键无论是电子邮件还是聊天室交流都必须明确地阐明观点。所有同意或是不同意的观点回复必须清楚表明。如果模棱两可,调解人应当探寻该当事人更明确的阐释尸其次,调解人应促使对方进行理性回复。调解人在自己的电子邮件中对这种行为应进行规范,而对当事人双方相互交流的信息进行重构与概括时更应如此。
  5.专业性。这里的专业性是指在网上调解时,调解人直接与当事人进行交流时应具有的职业素养。为了保持专业性,调解人应当仔细判断电子邮件或书面信息将要送达给谁,在发送邮件时仔细填写“送达”、“抄送”或“密送”人的名字。此外,专业性还表现在调解人在撰写电子邮件或者书面信息时应当注意使用的字体格式等细节问题。例如:如果全部使用大写字母,意味着情绪激烈。商业函件一般应采用Times New Roman或者Arial字体等等。[53]
  6.透明性原则。调解人的可信度要使他人能够感知。调解人应当在程序开始即通过对书面文字的良好组织与清晰、明确的表达控制程序进行,尽量避免出现误导性、模棱两可或推诿性行为。美国学者Michael Moffitt认为透明性原则包括两个方面内容:程序透明与结果透明。[54]程序透明通过调解人能够坦率讨论在调解程序进行的某个节点要达到某个目标来实现。[55]Michael认为程序透明与调解人的移情能力与进行现实测试能力相关。[56]结果透明通过调解人对他所希望达成的目标进行公开讨论而实现。[57]
  (四)建立积极的体验与认知
  该制度主要是建议在进行信息交流或者产生认知过程中要持乐观的态度,并将该态度融入其中。有调查显示:任何信任均开始于某一核心领导者的行为,无论该领导者是教师、管理者、父母或者是调解人。领导者的重要角色是起到模范作用,如果调解人的行为从一开始就非常积极、乐观,则当事人更倾向于积极、和善地回应调解人。[58]
  1.塑造积极的个人品格。有助于调解人信任建立的良好个人品格很多。如:乐于助人、彬彬有礼和尊重热情等都可以帮助形成积极的情境氛围。这些个人品格在调解过程中会与行为结合,帮助建立较高程度的信任。换言之,调解人的个人品格会在调解交流中对接受者(即当事人)产生积极影响力,从而促使他们更加信任调解交流主持人(调解人)。
  聆听也是调解人重要的个人品格。调解人的倾听表明其对当事人表示理解与同情,仔细询问证明其正在审视交流内容,试图理解传递来的信息。书面也有类似作用使当事人、在倾诉中对调解人产生信任感。
  表示同情也是调解人积极个人品格之一。对当事人表示的最大程度同情是积极进行倾听、及时反馈与概括并提出争议双方关注点的开放性问题。[59]该品格在网上调解中意味着,调解人要认真选择使用适当的词句对相关信息进行阐释与组织。
  2.对当事人情绪的准确把握纠纷发生后当事人的情绪会经历不同的阶段。最初,当事人会有多种复杂的负面情绪,如:愤怒、受伤害、被骗、无助、情绪低落、害怕、背叛与怨愤等等。[60]优秀的调解人应当能够认识到此种强烈的负面情绪并帮助减少或抚慰之。在负面情绪削减的时候帮助实现当事人之间积极的谈判,使纠纷导向解决。[61]
  掌握当事人强烈负面情绪最简便的方法是亲自观察,这是因为情绪变化往往会带来当事人的生理或心理反应。[62]但在不可视的在线调解时,调解人无法通过视觉或其他感觉掌握这些负面情绪。网上调解调解人只能通过文字表达来观察当事人的情绪。如果当事人用不同的说法来表达同一内容时,调解人应当在当事人进行书面交流时观察到这种情绪,并用中立的语言来重构或将其转换为不同的表达来缓解这种负面情绪,增强双方的理解。[63]这样调解人就可以实现将消极情绪重塑为积极的书面表达并在双方当事人之间建立信任。
  (五)网上调解人的能力
  网上调解人的能力与现实调解人存在不同。网上调解人首先要符合职业伦理要求,其次要满足在线平台所需要的其他技能。
  1.符合职业伦理要求。美国仲裁协会、纠纷解决协会和美国律师协会在1994年联合颁布并于2005修订了《调解员行为模范法》(以下简称《模范法》)。《模范法》是美国关于调解人理论规范的第一部法律。虽然并没有规定其是否适用于网上调解人,但《模范法》前言规定:“伦理规则适用于所有语境下从事调解工作的人。”[64]《模范法》规定适用于网上调解,但事实上该规定并没有关注于网上调解的特殊伦理规则。为了对ADR等虚拟行为进行指导,美国律师协会成立了“电子商务与替代纠纷解决”特别小组,于2002年发表了其最后的建议报告。该报告的一部分即是推荐采用“网上纠纷解决服务提供机构”制定的“最佳行为准则”作为网上调解人职业伦理规则。[65]该特别小组也建议成立“电子替代纠纷解决”中心来培训法官、商人和消费者,使他们了解在线纠纷解决方式的相关问题。但美国律师协会特别小组的建议尚未形成调解人伦理规则的立法,因此网上调解目前仍然受适用于多种调解类型的调解行为准则规范。
  2.具有调解技能与接受调解培训。美国多数调解行为规则规定了调解员达到胜任的要求。例如《模范法》第四部分规定调解人应当“接受培训、具有调解经验、技能,知晓当地风俗与其它能力”。[66]许多司法辖区要求调解人应当具有调解能力,尽管培训的要求每个司法辖区都有可能不同,但都要求一定的培训,也包括继续教育。[67]
  3.技术能力。首先,网上调解人应当具有一定的技术能力,而且应当熟练应用这些技术。例如向某方当事人发送保密邮件时,调解人应当有能力准确地操作相关程序,不出任何纰漏地将邮件发送到调解当事人地址上。其次,调解人还应当熟知如何运用电子通讯手段来保持自己的公正性。当调解人用网络与所有调解当事人交流时,她必须保证所有当事人都被平等对待。调解人应当尽可能小心选择不显示喜好、敌意或者负面等情绪的字眼,在与当事人进行交流时,调解人应当表达出坦率、明确、准备充分并反映职业素养的信息。最后,调解人还必须对调解程序的参加人进行指导,使他们可以自主地运用相关技术。调解人必须向双方当事人平等地进行指导,以免损害自己的公正性。如果调解人对技术不熟悉并使当事人产生了模棱两可的感觉,则她会在当事人中丧失信任感。所以,调解人不仅要有能力完全掌握如何使用相关技术,也必须用适当的方法对当事人进行培训。
  (六)利用现代技术促进可信任的环境构建
  网上调解平台的设计焦点应当在于使用者的需要或者纠纷解决,而不是技术本身。技术应当是通往最后解决之路,而其本身却不是目标。[68]网上调解平台设计应遵循以下原则:
  1.可利用性。网上调解平台设计可利用性特征的核心是带宽。有学者认为:网上纠纷解决平台设计者应当考虑适用尽可能广泛终端机的宽带,而不将其着眼点放在适用于或者过于复杂,或者过于简单的终端机问题上。[69]为了实现快速连接,美国有学者建议尽量使用最少的图片,小图标要在颜色上醒目与色彩柔和。另外背景颜色的选择尽量用蓝色或者绿色。合理的流程也是网上调解平台设计的重点。该流程应当能够实现防止隐私、保密信息的外漏,阻止一方当事人对另一方当事人带有侮辱性的行为,能够提供相互制约的机制让任何一方当事人均对该系统满意。
  2.使用便利。如果网站设计具有能让访问者容易使用,则该特性会提高使用者的信任度。相关的调查数据显示让人感到很方便使用的网站,会给使用者以积极的体验感觉,进而巩固其对网站的信任。[70]
  3.保密能力。网上纠纷解决必须使当事人相信他们的私密信息不会被泄露,所以相关技术必须保证这一点。
  四、结论
  综上,美国学界和律师界对网上调解的质疑主要集中在由于网络的虚拟化而产生对调解人与对方当事人的信任问题。而本文对美国现行主要构建网上调解信任的相关制度进行了梳理与阐释,提出六个基本制度内容。这些内容在美国的“强制调解”、“有选择调解”和“任意调解”不同情况下的适用略存差异,但对美国各类型网上调解中的信任构建均起到了相当的作用。我国目前对网上调解的研究较少,更缺乏对信任制度构建的理论与实践研究,上述制度无疑可以对我国网上调解的发展有借鉴作用。
【注释】 [1]Jo DeMars, Susan Nauss Exon. Kimberlee K. Kovach,&Colin Rule, Virtual Virtues:Ethical Considerations for An Online Dis-pute Resolution(ODR) Practice, Disp. Resol. Mag.Fall 2010, at 10.
[2]Sarah Rudolph Cole&Kristen M. Blankley, Online Mediation:Where We Have Been,Where We Are Now, and Where WeShould Be, 38U. Tol.L.Rev.193, 204(2006).
[3]同注[2]。
[4]同注[2],第202~203页。
[5]Philip Merry. Developing Trust Online. http://www.genderdiversity.cgiar.org.DevelopingTrustOnlineMerry2.doc,at P 2(Jan.2003).
[6]Mary Shannon Martin, Note, Keep It Online: The Hague Convention and the Need for Online Alternative Dispute Resolution in International B2C E-Commerce, 20 B.U. Int’l L.J. 125, 156(2002).
[7]同注[1],第10页。
[8]同注[2],第206~207页。
[9]同注[2],第207~208页。
[10]Julian B. Rotter, A New Scale for the Measurement of International Trust, 35 J. of Personality 651,651(1967).
[11]Dale E. Zand, Trust and Managerial Problem Solving, 17 Admin. Sci. Q. 229 230(1972).
[12]同注[11],第230~231页。
[13]Peter M. Blau. Exchange and Power in Social Life(1964).
[14]Ali Dashti et at., Developing Trust Reciprocity in Electronic-Government: The RoleofFelt Trust, Eur&Mediterranean Conf on Info. Sys. 1, 4(2009).
[15]Laurie S. Coltri, Conflict Diagnosis and Alternative Dispute Resolution 179(2004).当然也有学者认为算型信任不仅仅是依据“顺之则赏、逆之则罚”的原则。
[16]Roy J. Lewicki&Barbara Benedict Bunker, Trust in Relationships: A Model of Development and Decline, in Conflict, Coopera-tion&Justice: Essays Inspired by the Work of Morton Deutsch at 149.
[17]同注[15],第181页。
[18]同注[15]。
[19]同注[16],第151页。
[20]N7D.Harrison Mcknight et al., Developing and Validating Trust Measures for E-commerce: An Integrative Typology, 13 Info.Sys. Res. at 335.
[21]同注[20],第336页。
[22]C. Suzanne Iacono&Suzanne Weisband, Developing Trust in Virtual Teams, in 30th Haw. Int’l Conf. on Sys. Sci. 1(1997),http://citeseeix.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.25.2199&rep=repl&type=pdf.
[23]同注[22]。
[24]同注[22]。
[25]同注[10],第185 页。
[26]Ali Dashti et.al., Developing Trust Reciprocity in Electronic-Government: The Role of Felt Trust, Eur.&Mediterranean Conf. on Info. Sys. 1, 4(2009). http://www.isein;g.org/emcis/CDROM%20Proceedings%20Refereed%20Papers/Proceedings/Presenting%20Papers/C16/C16.pdf.
[27]Roger Mayer et al, An Integrative Model of Organizational Trust, 20 Acad. of Mgmt. Rev. at 717.
[28]同注[27],第718~719页。
[29]同注[20],第339页。
[30]Noam Ebner et al., You’ve Got Agreement: Negoti@ting via Email, 31 Hamline J. Pub. L.&Pol’y 442(2010).
[31]Nicholas Busbee, Developing Trust for Your Online Business, GOarticles.com(2010/1/28),http://www.toprankblog.com/2010/08/building-trust-online, PP 7-8.
[32]J. P. Rouse, Is Your Online Business Using These Trust Building Strategies?Articleshase.com (2009/9/11),http://artielesbase.com/internet-marketing-articles/is-your-online-business-using-these-trust-building-strategies-1219073.html
[33]Adam Singer, The Four Pillars of Building Instant Trust Online-Tim Ash Keynote, Top Rank Online Marketing Blog, http://www.toprankblog.com/2010/08/building-trust-online, pp7-8.
[34]Thomas Schultz, Does Online Dispute Resolution Need Governmental Intervention? The Case for Architectures of Control and Trust, 6 N. C. J.L.&Tech.71,82(2004).
[35]同注[34],第83页。
[36]同注[11],第16页。
[37]同注[11]。
[38]同注[11]。
[39]同注[11]。
[40]同注[30],第430页。
[41]同注[30],第431页。
[42]同注[30],第438。
[43]Robert Stufflebeam, Introduction to Perception, The Mind Project(2006).
[44]同注[11],第16页。
[45]同注[11]。
[46]同注[11]。
[47]同注[11],第16~17页。
[48]同注[27]。
[49]Kimberlee K. Kovach, Mediation: Principles and Practice 55。
[50]Dispute Resolution Ethics: A Comprehensive Guide 68,(Phyllis Bernard&Bryant Garth eds. 2002).
[51]Sharmen Lane, Consistency, Article Dashboard.com, http://www.articledashboard.com/Article/Consistency/750499.
[52]美国有学者指出,为了达到明确目的,网上调解的主体应当在一封电子邮件中最小化信息的数量。如果可能的话尽量用一封邮件表达一个意思,从而使收件人可以明白、理解其所表达之意并作出相应回答。所以Noam Ebner指出:商谈中电子邮件写作的关键是对信息的“平衡捆绑”。另外,对于信息的明确表达在电子邮件的事由行的填写上也很重要“事由行应当简洁明确,不要出现空白现象。”
[53]David Shipley&Will Schwalbe, Send (2007),95-96。
[54]Michale Moffitt, Casting Light on the Black Box of Mediation: Should Mediators Make Their Conduct More Transparent?13 OhioSt. J. on Disp. Resol. 1, 2(1997).
[55]同注[54]。
[56]同注[54],见Part IV. A.3.d。
[57]同注[54],第9页。
[58]Joseph B. Walther&Ulla Bunz, The Rules of Virtual Groups: Trust. Liking and Performance in Computer-Mediated Commu-nication, 55 J. Commc’n 828, 834-835(2005).
[59]William Ury, Getting Past No: Negotiating with Difficult People 37-42, 63-70(1991).
[60]Christoper W. Moore, The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict 125(1986).
[61]同注[60]。
[62]同注[60],第127页。
[63]同注[60],第134页。
[64]Model Standards of Conduct for Mediators(2005).
[65]ABA Task Force on Electronic Commerce and Alternative Dispute Resolution Final Report, Addressing Disputes in ElectronicCommerce 25(2002).
[66]Model Standards of Conduct for Mediators Standard IV. A. 1.(2006).
[67]Model Standards of Conduct for Mediators Standard IV. A. 2.(2005).
[68]Colin Rule, Online Dispute Resolution for Business: B2B, E-Commerce, Consumer, Employment, Insurance, and Other Com-mercial Conflicts 245(2002).
[69]同注[68],第251页。
[70]同注[11],第17~19页。