葡萄牙调解制度的专业化
来源：《人民法院报》2015年11月13日第08版
作者：于放之
发布时间：2015-11-15 10:05:56
20世纪以来，非诉讼纠纷解决机制（ADR）在世界范围内蓬勃发展。为了顺应时代的潮流，在“接近正义”观念的影响下，葡萄牙于2001年开始在全国设立治安法院，作为调解民事纠纷的主要机关。2001年，葡萄牙议会通过并颁布了《治安法院法》，开始建立调解制度，并逐渐形成了一套以小额纠纷调解为主，涉及劳动、家事、刑事各法律部门的调解制度。
从2001年调解制度建立以来，葡萄牙开始在全国设立治安法院，作为调解民事纠纷的主要机关。截至2015年，葡萄牙已设立25家治安法院，其管辖区域约有340万居民（葡萄牙人口总数为1100万）。葡萄牙议会咨询机构负责监督治安法院的工作，并公布月度、年度的相关报告和数据。
2006年至2007年，葡萄牙立法机关以《治安法院法》中规定的调解制度为范本，构建了劳动、家事以及刑事的专门领域调解制度。
2009年，葡萄牙立法机关参照《欧盟关于民商事调解若干问题的指令》（以下简称《调解指令》），修改了《民事诉讼法》《治安法院法》，改革了治安法院的纠纷调解程序，引入了调解中断诉讼时效、调解协议司法的确认、调解保密义务以及在普通诉讼程序中适用调解等相关规定。
调解制度的基本框架
调解的样式
1.诉前调解。葡萄牙的诉前调解并非强制的诉讼前置程序，但治安法院法官应当在正式诉讼开始前，询问当事人是否愿意进行调解。诉前调解由当事人选任或法院指派的职业调解人主持。
此外，虽然葡萄牙法律并未规定诉前调解的适用范围，但诉前调解只有在当事人向治安法院提起诉讼时才会启动。因此，诉前调解的适用范围间接地取决于治安法院的受案范围。《治安法院法》第2条规定，治安法院的受案范围除了劳动、家事外，包括几乎所有标的额在5000欧元以下的民事纠纷。
2.诉讼外调解。2009年，依照《调解指令》修改的《民事诉讼法》，扩大了调解的适用范围，使调解可以适用于普通诉讼的各个阶段以及未进入诉讼程序的纠纷，并规定前述调解程序不再受5000欧元诉讼案件标的额的限制。由此，调解的适用几乎扩大至所有类型的案件。然而，截至目前，这些规定仍被束之高阁，在实践中尚未真正发挥实效。《调解指令》如何进一步实施，从而改变这一现状有待观察。
调解保密制度
《民事诉讼法》第249条规定了调解保密原则，以约束调解人和当事人。该条文规定，调解人不得以证人的身份参与任何与调解有关的诉讼，包括仲裁在内的其他纠纷程序。只有在“可能或者已经侵犯第三人利益以及违反公序良俗的情况下”，在调解中获得的信息，才能作为证据在法庭上使用。有葡萄牙学者对上述规定进行了批评，认为这一例外规定可能会被利用以逃避保密义务。
调解费用
在葡萄牙，调解采用固定调解的收费方式。然而，一旦遇到冗长的调解，这种固定的收费方式会导致调解人怠于履行职责，造成调解效率低下或结果不公平。但若改成以小时或以会议次数计费，则可能会鼓励调解人故意拖延时间，导致纠纷久调不解。
此外，现行制度还可能会鼓励调解人为了获取更多的报酬而刻意追求和解，导致调解人权力的滥用。因此，有人建议采用调解人固定月薪制，大概是基于成本的考虑，这项建议最终被立法机关否决了。
调解的结果
1.成功的调解。在葡萄牙，大多数合同经当事人签字确认即具有执行力，然而，根据《治安法院法》第65条第1款规定，当事人在治安法院调解程序中达成的协议，必须以书面形式由法官确认。该规定实质上将调解的效力等同于法院的判决。
对于庭外达成的调解协议，《民事诉讼法》第249条规定当事人可以选择是否进行司法确认。未经司法确认的调解协议，虽然在葡萄牙国内具有执行力，但在他国法院可能不被认可。
2.失败的调解。当事人未达成调解协议的，调解人应及时告知法官。经法官决定，审判程序会在调解终结之日起10日以内开始。
调解的程序
调解的启动
《治安法院法》规定，原告向治安法院起诉后，除当事人明确拒绝外，法院应当举行调解准备会议。调解准备会议与之后的调解程序均由在治安法院登记的职业调解人主持。在调解准备会议中，调解人会确认当事人的调解意愿并告知其他注意事项。在葡萄牙，调解完全是一个自愿的过程，当事人拒绝调解并不会带来消极的影响。
由于《治安法院法》未规定调解和被告答辩期间的关系，调解人是否可以在答辩期间届满前开展调解活动，尚存在争议。如果在答辩期间届满前开始调解程序，可能导致当事人通过调解获得一些额外的信息，从而在接下来的诉讼程序中占据优势。如果必须待答辩期间届满后方能进行调解，不仅会导致调解效率降低，还可能使当事人关系进一步恶化，不利于纠纷的妥善解决。
根据葡萄牙的法律规定，立法者似乎倾向于保障调解的效率，即调解和诉讼可以同时进行，答辩期间不因调解而中止或延长。据此，当事人即使有意愿参与调解，被告也应当在相应期间内提交答辩状。否则，若调解失败，被告可能因未及时提交答辩状而处于不利的诉讼地位。
调解人的选任
当事人可以根据治安法院列出的名单选任调解人。当事人对调解人的选任未能达成一致的，由治安法院秘书处予以指派。
正式调解程序
治安法院中的正式调解由调解人主持，需当事人亲自参与。为了达成纠纷的和解，经当事人允许，调解人可以采用“背对背”的调解模式，举行只有一方当事人参与的单独调解会议。
在调解会议中，当事人可以邀请律师、专家或其他人员进行协助，但当事人必须亲自出席。当事人可以在任何阶段撤回调解申请。当出现可能影响其独立性、公正性的情况，调解人可以中止调解并请求更换调解人。
调解人的职责和规范
在葡萄牙，调解人通过调解使当事双方达成和解，恢复社会的安宁，维护社会的稳定。由于调解具有自愿性和保密性，调解人应当经过葡萄牙司法部的认定并遵守一些特定的义务。
职责和义务
《治安法院法》第30条第2款规定，调解人必须中立、独立、忠诚、能干、尽责、勤业。《葡萄牙调解人行为规范》和《欧洲调解人行为规范》对调解人的义务作了细致的规范。调解人对违反义务，故意或者重大过失所造成的损害负有责任。构成犯罪的，依照刑法追究责任。值得注意的是，葡萄牙法律并未规定调解人必须参加职业责任保险。
职业规范
1.调解人资格认定标准。在治安法院担任调解人必须具备以下条件：年满25周岁；具有完全的民事行为能力；有相关的大学学历；拥有司法部颁发的职业许可；无犯罪记录；葡萄牙语流利；居住于相关的治安法院管辖区域内者优先。
2.调解人资格的认定。调解人的许可由司法部调解人职业资格审查委员会负责。首先，司法部ADR办公室在其网站上公布各治安法院所需调解人的数目，并接受申请。随后，调解人职业资格审查委员会首先驳回不满足基本标准的申请，再用0至20分评判其余的申请人，只有得分超过10分的申请者才有资格成为调解人。最后，所有满足条件的申请者将会按照分数高低，依次分配到相应的治安法院空缺的岗位上，获得调解人资格。其余申请者的申请将被驳回。
司法部ADR办公室将确定的调解人名单公布于《法律日报》。名单中的调解人必须于每年年底声明是否在下一年继续从事调解业务。未声明的，下一年将不再被列入调解人名单。此外，故意犯罪的调解人将丧失调解人资格。
调解的专业化
在葡萄牙，法律对劳动、家事、刑事调解均作了相应规定，但在调解方面的规定均借鉴了《治安法院法》，内容非常相似。
家事调解
家事调解是指基于根据身份伦理、血缘亲情、公益社会性等家事纠纷的特殊因素，在中立第三方的参与下，通过说服、斡旋、开导等方式，使当事人达成合意，以自主、妥当地解决家事纠纷为目标的纠纷解决机制。
家事调解最初仅适用于里斯本地区的监护权纠纷。2007年，其适用的地域范围进一步扩大，后逐步扩大至葡萄牙全国，并且拓展到了包括监护、离婚、分居、分居伴侣的复合、赡养以及姓名权等家事法的所有领域。2008年通过的关于离婚的一部单行法，对离婚案件调解的告知程序作了相应规定，登记机关或者法庭在离婚程序的开始前，必须告知当事人有权进行调解。
劳动调解
劳动调解是指“劳动争议的双方当事人在劳动纠纷处理机构的主持与斡旋下，依据事实、法律、法规、政策和道德规范，通过平等协商、互谅互让而达成协议，从而解决劳动争议的一种方式”。2006年5月5日，葡萄牙工会、雇主协会以及司法部签订了劳动调解议定书。在经过一年的试行期之后，该议定书已经在全国范围内施行。
劳动调解包括了除劳动事故以及涉及基本人权之外的所有劳动法律问题。葡萄牙新设立了劳动咨询委员会，该委员会对劳动调解工作进行监督并提出建议。
刑事调解
刑事调解是一个非正式程序，是指在中立第三方的主持下，被告人和受害人以法律谈判的形式积极地达成赔偿协议，以重建社会安宁。
关于刑事程序调解的法律于2007年4月通过，2008年1月起开始实施。刑事调解适用于轻微伤害案件、告诉才处理的案件或者法律规定的其他自诉案件。通过公诉人启动，并由公诉人指派调解人。
刑事调解参与人对在调解过程中知悉的任何信息都应当保密，在任何诉讼中都不得作为证据。调解人亦不得参与任何与调解相关的庭审。葡萄牙法律对刑事调解达成的调解协议基本没有做任何限制，仅规定了调解协议中不能约定侵犯人身自由、人格尊严的内容以及义务的履行期不得超过6个月。
调解制度的发展
葡萄牙立法者在大力推广调解的同时，仍不愿意实现调解程序完全的市场化。法律条文中无不体现了国家对调解的控制：以国家机关（治安法院、国家ADR办公室以及公诉人）作为调解的唯一入口以及国家对调解人的许可和控制。
《调解指令》提出要保证调解的质量并符合相关标准，然而，这些相关的规则也只局限于公共调解领域。调解与司法裁判，同样是解决纠纷、维护社会安宁和稳定的重要手段。与后者相比，调解天然地带有私权领域的色彩。因此，为充分发挥调解制度的作用，立法者便不能将其置于公权力机关的控制之下。
葡萄牙政府对市场自主规范调解的不信任，还体现在调解费用的规定上，即采取统一定价的方式。这一定价方式导致公共调解制度只能适用于不复杂的小额纠纷，对商事纠纷很难适用。目前，这些复杂纠纷的调解往往发生在非正式的领域，在这些领域调解过程中，当事人会享有较大的自由，但却缺乏法律的支持，如诉讼时效等，从而导致当事人利益无法得到充分保障。
依照《调解指令》对国内法进行的修改，被葡萄牙法律界视作一个进步，然而，其对目前碎片化的立法方式助益甚微。总的来说，葡萄牙的调解法律规范过于繁芜，加之法律渊源碎片化，导致法律规定之间经常发生重叠、冲突。
此外，需要特别指出的是，在葡萄牙全国范围内正进一步完善的治安法院制度，将成为新一轮改革的突破口。进一步增加治安法院的数量、扩大治安法院的管辖范围、突破案件类型与标的额的限制，让治安法院的调解能够发挥更加重要的作用，是今后葡萄牙调解制度发展的重点。