南非多元化纠纷解决机制探微
来源：《人民法院报》2016年08月26日第8版
作者：许林波
发布时间：2016-9-10 9:43:17
位于非洲大陆最南部的南非共和国于1961年5月31日成立，是一个多种族国家，国土面积1221037平方公里，总人口数5397.69万（截至2014年）。从法的归类来看，南非以及受南非法影响的国家自成一个独立的法族，值得单独研究。从经济角度看，南非之于非洲正如美国之于世界，它有着较为完善的基础设施和健全的国民经济体系。物质文明与政治文明均高度发达的新南非后来居上，以传统非洲社会的协商机制为基础，紧跟世界纠纷解决机制的发展趋势，创造了独特的南非ADR制度。
ADR制度的发展在传统的非洲社会中，很少对违反习惯法的行为采取制裁措施，因为冲突主要是通过双方同意的协商机制进行。由于当时西方的争议解决倾向于诉讼而不是协商的方式，殖民主义带来的后果是：法院判决和仲裁员解决争议成为民事司法体系中争议解决的主要方式。因此，传统非洲社会存在的协商机制，作为主要的冲突解决方式曾一度被殖民主义所扰乱。
南非独立调解服务协会的建立，使传统的ADR制度首先在南非得以复兴，其主要提供调解、仲裁和便利化的劳动纠纷解决服务，并进一步扩展到社会调解领域。该协会由一群工会会员、雇主、学者和律师建立，其希望南非有一个可信赖的专业化非诉讼纠纷解决机构供人们选择。
当时在种族隔离状态下的法定纠纷解决机构缺乏可信度和有效性，南非独立调解服务协会的成立代替了这些机构。在20世纪80年代末和90年代，南非独立调解服务协会还与其他组织在调解社区纠纷中发挥了非常重要的作用。
另一在南非重建传统的ADR制度的过程中，扮演重要角色的是旨在帮助南非建立和平民主国家的《国家和平协议》，在该协议的推动下，从1995年开始的ADR制度日渐获得了南非法律的支持。目前，南非有40余部法律，规定了调解和其他争议解决方式。1995年《劳动关系法》的通过，使得大多数的劳动纠纷通过调解的方式解决；南非宪法法院和公司管理条例，为商业调解提供了重要支持。
自20世纪90年代末期以来，多数组织为劳动、社区、家事和环境领域的纠纷解决提供较为全面的ADR服务。其中，调解在婚姻和家庭纠纷以及环境领域的争议的解决中尤其盛行。
法院附设ADR制度自20世纪80年代以来，由于诉讼拖延和诉讼成本高昂，南非的司法制度屡屡受到批判。对此，南非政府试图将多元化纠纷解决机制融合到诉讼体系中，为法院节省时间和管理上的成本，使司法专家有精力处理更重大的疑难案件。既有的尝试主要体现在《高等法院规则》和《特定民事案件速裁与调解法》（以下简称《调解法》）中，上述规则将调解制度分别引入南非高等法院与治安法院。
高等法院中的ADR制度
在南非，高等法院应是除治安法院外，承担乡镇诉讼较多的法院。如同在治安法院进行的诉讼一样，高等法院的诉讼亦因其程序拖沓且成本高昂而备受批评。通过引进一系列在高等法院层次上运作的“专家法院”来重组高等法院，在一定程度上虽可缓解其效率低下的症结，但却未能解决成本较高的问题。因而，在高等法院中也出现了引入多元化纠纷解决机制的现实需求，《高等法院规则》第37条的规定，即是对该需求的明确回应。
根据该规则第37条的规定，当事人被强制举行一次审前会议，会议的日期、时间和地点均由当事人自行协商确定，仅在其无法就上述问题达成一致意见时，法官方可对此作出相关决定以打破僵局，使审前会议得以进行。当事人必须交换各自作出承认的目录、将要参与的被调查事项以及与审前准备相关的其他事项。会议的记录必须存档，会议记录应主要包含以下几个方面的内容：（1）各方当事人对某一问题达成的解决方案的反应；（2）问题是否是通过当事人诉诸于调解、仲裁或者是否通过第三方作出决定，以及作出决定的基础；（3）各方当事人作出的承诺。
治安法院中的ADR制度
1991年，南非立法机关通过了《调解法》，该法首次将调解制度正式引入除上述专门法院外的普通治安法院，且专门成立了一个被称为“速裁法院”的新法院体制，由此，南非原有的普通治安法院和新建立的速裁法院均有权组织法院调解。
根据《调解法》第3条第1款的特别规定，在民事诉讼中传唤当事人之前或之后的任何时间里，经双方当事人协商一致，当事人或其代理人均可将纠纷提交调解处理。但通过传唤正式启动诉讼程序后，当事人要求调解的权利将受到一定的限制。
法院必须在确定调解程序不会无故拖延审判，以及不会对当事人持有偏见的情况下，方可将案件移交调解。然而，在一般的民事诉讼中，当事人可在法院判决作出前的任何阶段，就特定的争议问题达成和解，而无需经过主审法院的批准。一旦当事人达成和解，其仅需向法院申请将该和解方案制作成法院的执行命令。
关于调解程序，《调解法》第3条第4款规定，当事人同意调解后，书记员必须为当事人和调解员指定一个合理的见面时间，由调解员在法官的办公室内对当事人进行访谈和调查。
《调解法》授权司法部长制定相关规则，以明确规制与调解员访谈和调查相关的调解实践与程序。据此，1992年司法部长颁布了《简易程序法院和调解程序规则》，通过设置诸多行政指令，规范普通治安法院与速裁法院中的调解制度的运行。正如《调解法》第3条所陈述的，调解程序的目的，在于促使当事人达成法院外的和解方案。
当纠纷解决方案达成后，调解员将向法院提交书面决议，并将决议内容记录下来。该决议自被记录时起，对当事人产生法律约束力。为鼓励当事人提交调解，该法强调，如无法就全部的纠纷达成解决方案，当事人可就其中的部分问题达成和解。
《调解法》第3条第1款第2.21项还就调解员的选任问题作了具体规定，如调解员必须由法院任命而不能依当事人的自行选择确定；司法部长负责从律师联合委员会或律师公会指定的人员名单中，将调解员分配到每个行政区域，此举意味着调解员的来源限定于律师队伍；在调解程序中，以诉讼代理人资格出现的律师需接受基本的培训，从而确保其自觉遵守调解规则。
法院外的ADR制度家事纠纷中的调解制度
面对差强人意的离婚诉讼状况，南非政府于1987年通过了《离婚纠纷调解法》。在该法颁布之前，南非的家事纠纷的处理机制中，并无法院附设调解制度，调解服务主要由私人调解机构提供。具体而言，南非多元化纠纷解决机制协会、南非家事调解员协会、南非婚姻与家庭协会等非政府机构向公众提供针对家事纠纷的调解服务以及此类调解员的培训。
为实现“出于对子女权益的保护，当某一离婚纠纷可能涉及未成年儿童或婚姻中收养的孩子，根据其调解申请为其提供调解服务”的立法目标，《离婚纠纷调解法》设置了专职于离婚纠纷调解的家事辩护人办公室。根据该法第2条第2款、第3条的内容可知，基于律师参与离婚判决的经历或家事纠纷解决的经验，家事辩护人主要来自于律师队伍。
为协助家事辩护人开展调解工作，司法部长被授权任命一至两名具备专门知识、特殊资质和丰富经验的人士担任家事辩护人办公室的家事顾问。家事辩护人和家事顾问均可依法律的授权，在职责范围内要求精神病学家、心理学家等专家协助调解。
根据该法第4条第2款的规定，离婚纠纷的调解是在家事辩护人认为，存在对子女利益实施特殊保护的必要，而提议并事先征得法院的同意下启动，或直接依据法院的指令开始的，因而被认为是非自愿性质的调解。
为此，该法第5条授权司法部长公布离婚纠纷调解的具体规则，规则第5条第1款规定，家事辩护人可以一种其认为有利的、令人满意的方式展开调解活动，并可在认为必要时，要求任何人服从宣誓书或其他陈述的书面文件和报告。
商事纠纷中的ADR制度
南部非洲董事协会在2010年3月1日制定了最新版本的《公司治理准则》。该准则第81条规定：“董事和行政人员在履行公司管理职责时，有义务确保有效、快速地解决争议。这意味着必须考虑争论方的需求、利益和权利。另外，争议解决应该节俭，不应浪费公司的财政资金和资源。”
该准则第84条规定：“公司外部争议可提交仲裁或诉讼解决，然而这些并不是解决纠纷的最合理或最有效的方式。一般考虑到当事人的利益以及保持和强化商业关系的时候，调解是最有效的解决方式。”这是南非《公司治理准则》第一次明确地规定了ADR制度。
对商业调解的另一重要支持来自于2011年生效的南非新公司法。该法规定，作为向法院起诉或向公司委员会申诉的替代性选择，当事人可将争议提交给公司法庭或其他机构和个人通过斡旋、调解和仲裁的方式来解决。
劳动争议中的ADR制度
南非有关劳动争议处理的立法经历了曲折发展的过程。20世纪初期，南非劳动条件恶劣、罢工运动频发并经常导致流血事件，加之国际社会的谴责和施压，南非劳动立法在这种情境下得以发展，南非政府制定了相关的法律，以改善劳动关系和处理劳动纠纷。其中，南非有关劳动争议处理机构及方式的第一次立法是1924年《劳动争议调解法》。该法主要针对利益争议的处理，明确规定不适用于非洲本土人。
此后，该法于1937年和1956年进行修订，并且在第二次修订中，规定建立一个劳动争议裁判所仲裁争议，但是，该裁判所受限于职位保留而无法适用于所有类型的劳动争议。因此，在种族隔离制度结束之前，南非劳动争议处理机构主要是劳动争议委员会、调解委员会、劳动争议法庭、劳工上诉法院，其争议处理方式主要为调解、仲裁和签订认可协议。
新南非1995年《劳动关系法》致力于消除旧制度对争议处理机制的影响，保护作为平等主体的劳动者的合法权益，使得南非的劳动争议处理机制得到全面更新。该体制包含的劳动争议处理方式，主要有调解、调解—仲裁、仲裁以及诉讼，相应的劳动争议处理机构包括和解、调解与仲裁委员会、集体谈判委员会、私人争议处理机构和劳动司法机构。其中，和解、调解与仲裁委员会享有曾属于劳动法庭的仲裁职能。
此外，2002年《劳动关系法修正案》规定，所有的劳动争议在仲裁或判决之前必须进行调解。