德国法官是如何调解的—对柏林地区中级法院的走访
来源：《人民法院报》2017年12月22日
作者：李叶丹
发布时间：2017/12/27 10:58:05
受德国柏林地区中级法院负责国际事务的罗森菲尔特法官的邀请，今年上半年我和一名德国比勒菲尔德大学的博士生一起参访了柏林地区中级法院，重点访谈了该法院主持和解法官工作的莫特曼魏丽诗法官，并观察了若干和解法官的调解过程。德国在2012年7月26日民事诉讼法修法前，柏林地区的法院就作为试点，探索如何引入调解机制。至今，柏林地区法院和解法官的适用率以及调解成功率居德国前列，柏林法院的实践对德国法院调解发展具有重要意义。
和解法官：德国法院的新动向
在德国，一方面，案件主审法官在审判的过程中可以分析并劝说当事人和平解决纠纷，也就是德国的和解协商制度；另一方面，非案件的主审法官也可以从案件主审法官手中接过案子，对案件进行调解，这就是德国的和解法官制度。但是第一种行为不属于调解，而是审判的一部分；只有第二种行为才叫做调解。
和解法官制度是在近10年兴起的调解制度的代表。和解法官制度不适用德国2013年调解法，而是适用德国民事诉讼法第278条第5款的规定。与由主审法官组织的针对自己主审案件的和解相比，和解法官贯彻了调审分离的制度，主审法官不能对案件进行调解。如果调解不成功，案件再返回主审法官手中，审判程序继续进行。在这里，和解法官也是法官，他们也审理其他案件，但是他们在被转入调解程序的案件中，和调解员担任一样的角色。
在修订民事诉讼法的时候，曾经有讨论，德国法官（德国宪法规定其工作是审判）到底应不应该在某些案件中只做调解的工作。尽管仍有争论，目前德国民事诉讼法第278条第5款已经在立法上建立了和解法官制度：和解法官可使用包括调解在内的所有方法解决纠纷。按此规定，所有德国的法院都应当建立和解法官的制度。由于这一条文并没有将和解法官促进纠纷解决的方法局限在调解上，所以理论上法官甚至可以用“早期中立评估”等方法促进纠纷的解决，但是实践上，调解几乎是唯一的方法。那么，法院到底应当如何建立和解法官制度呢？德国民事诉讼法第278条第5款刻意为实践留下了空白，德国各个法院的操作大不相同，实地调研成为唯一了解该制度真正发展的途径，这也是我们实地调研的目的。
柏林地区中级法院的实践
本次调研的是德国地区中级法院，也被翻译为地方法院。就民事案件而言，其管辖范围为：一审且标的额在5000欧元以上的案件；针对下级法院（初级法院）的判决提起的上诉（家事案件、继承、不动产等其他登记案件除外）。
地区中级法院有若干三位法官组成的合议庭，但为了提高效率，大多数案件都由一位法官独任审理。所有提交地区中级法院的案件的当事人必须由律师代理。柏林地区中级法院，其规模为全德国各个地区中级法院最大，该法院一共有超过700名工作人员。目前，柏林地区中级法院的院长于2016年就职，是担任此职位的第一位女性。该法院在柏林有三个不同的工作地点，其工作相互独立。这次我们的调研地点为其中一个工作地点Tegeler Weg。
柏林地区中级法院与调解结缘源于2006年，在柏林政府司法行政部门的支持下，柏林地区中级法院尝试非主审法官对案件进行调解，也就是和解法官制度。从有数据的2008年至今，柏林地区中级法院调解工作的进展一直在德国各级法院中名列前茅。从2008年至2016年，每年主审法官在1600件左右的案件中向当事人询问他们调解的意向，其中约有30%的案件当事人双方均同意参与调解，此后调解程序启动。调解程序启动的案件中约有60%调解成功结案。那么，他们的调解到底是如何进行的呢？
调解的启动 主审法官将自己认为应当进行调解的案件转交给负责和解法官工作的行政部门。行政部门分案，之后接受案件的和解法官征求当事人的意见，是否愿意参与调解。只有在当双方当事人均同意的情况下，案件的调解程序才会启动。
首先，所有进入和解法官程序的案件大部分已经安排开庭日期，当事人在大部分情况下不会因为调解耽误诉讼；第二，双方当事人均同意调解程序的进行是调解开始的基础。根据2011年的数据，从当事人立案之日到案件进入负责和解法官工作的行政部门平均需要4.2个月。对当事人同意调解的案子，负责和解法官工作的行政部门一般需要2个月，而当事人不同意调解的案子的处理一般1个月，不会超过3个月。绝大部分进入调解的案件都在开庭前。第三，负责和解法官工作的行政部门会书面询问当事人（往往做决定的是律师）对调解的意向，如果双方均同意调解，调解进行；如果双方均不同意，调解不进行；如果一方当事人同意，一方当事人不同意，和解法官会根据自己对案件的判断决定是否与不同意的一方律师进行电话沟通。
调解的进行 第一，调解时间。根据德国法院调解权威格雷戈尔教授在2008年至2011年对柏林地区中级法院的实证研究的统计，平均下来，能成功达成调解协议的调解程序平均花费2.5小时左右，未成功的调解程序平均花费2.2小时。
第二，调解方法。和解法官均不对案件进行实质的评价，而是帮助和鼓励当事人和律师自己想出更适合的处理方法。比如，和解法官会问当事人，你希望从咱们的调解中得到什么结果（比如，更快地解决纠纷，或者和对方当事人保持好关系）等。和解法官虽然是经验丰富的法官，但是他们不会对案件的诉讼结果进行评价。反而，他们会归纳和总结当事人纠纷中（而不仅仅是诉讼中）的争点，引导双方当事人的谈判。这种方法与德国法官在诉讼中的促进当事人和解的性质是截然不同的。
在德国的诉讼调解中，法官积极从法律和事实上帮助当事人分析案件，甚至告诉当事人自己审判可能的结果。在这里要强调的是，德国的法官在诉讼调解阶段会仔细地斟酌自己的语言，可能他们对案件的分析很透彻，但是，他们不会告诉当事人“这就是判决的结果”（因为判决结果还没有确定），而是小心地告诉当事人自己根据现有事实和法律对案件的判断。
第三，根据格雷戈尔教授的统计，大部分法官只进行一次调解，很少进行第二次调解，但是，柏林法官认为如果当事人需要，他们仍会进行第二次调解。
调解的结果 根据柏林地区中级法院2016年的数据，一共有1473件案件的当事人收到进行和解法官程序的提议，有509件案件进入调解程序，其中325件案件调解成功。按照莫特曼魏丽诗法官的说法，这是非常喜人的成绩。
法院会组织和解法官日，以供律师对法院的工作提供意见，“律师们对我们的和解法官工作很满意”。与此呼应，根据格雷戈尔教授的研究，法官、律师对和解法官的评价非常正面。他们认为，这种调解不仅为纠纷解决提供了好的方法，而且防止了以后纠纷的产生。
柏林中级法院调解取得成功的原因和面临的挑战
在整个司法体系较为保守的德国，调解仍属于新鲜事物。作为一个具有悠久法律传统的大陆法系国家，律师职业、法官职业在德国都发展地相当完善。调解制度想要进入这样一个高度组织化且有悠久传统的国家的司法体系，需要克服司法体系内外的固化印象，而且并不是所有体系中的人都对新兴的调解举双手欢迎。虽然欧盟的调解指令从立法上为调解这项制度在欧盟的发展扫清了障碍，德国的国内法修改也为调解进入法院体系铺平了道路，但是，这项制度如何实施，德国的各个法院仍有很大的自主权。所以德国各地方法院实施的情况差异很大，很多德国法院一年只有不到1%的案件进入该程序。
然而，柏林地区中级法院对调解一直保持着很高的积极性，其运行也一直很顺畅。那么，哪些条件促使和解法官制度在柏林蓬勃发展呢？首先，离不开法院领导和组织对调解价值和理念的支持。我们在访问中了解到，以前年轻法官对参与调解的积极性较低，原因是对于这些年轻法官的考评和晋升，调解并没有被纳入考核标准中，其标准集中在传统的对法律的把握。但是，为了增加年轻法官的积极性，该法院正考虑将调解培训纳入考核标准中。另一个例子是法官的工作量。在柏林地区法院参与调解的法官的审判工作量可以得到10%至40%的减免，这对促进法官积极承担调解任务起到积极作用。
除了组织上的支持，当事人的信赖和律师的支持，对柏林的和解法官制度发展也至关重要。按照莫特曼魏丽诗女士的话说，在德国，一般民众对法官和医生都有极高的信任度。这也是和解法官相对于法院外的专业调解员的优势所在，民众天然相信法官是中立和公正的。
除民众的信任以外，律师的协助也起着重要作用。由于所有诉至柏林地区中级法院的案件都需要律师代理，大部分案件调解是否能够进行调解程序，其实都是律师说了算。律师的职业训练决定了他们思考的方式紧紧围绕着法律，他们在调解中的谈判也几乎是以法律为准绳的。但是，他们在一部分案件中能够支持并非以法律为标准的调解，来源于这部分律师在部分案件中对柏林法院调解理念价值的肯定。
柏林地区中级法院的调解发展也不是全无挑战。案源是一个很重要的问题，并不是所有的法官都支持这种新型的纠纷解决方式，有些法官更看重法官的审判功能，他们很少主动将案件交给和解法官。莫特曼魏丽诗法官需要经常和同事沟通，时时提醒他们将案件转给调解法官。
除此之外，德国的和解法官制度和法院外的调解员制度在立法之时就存在纷争。德国的法院很少有将案件转给法院附设的独立的调解员进行调解的。如何更好地处理和解法官制度与独立的调解员之间的案源分配问题，也是学界讨论的课题。