非洲ADR的发展与加纳经验
来源：《人民法院报》2017年6月2日
作者：王言
发布时间：2017-6-7 21:41:06
近年来，在国际接近正义运动的指引下，替代性纠纷解决机制（ADR），特别是调解制度在发展中国家得到了极大的关注，在非洲大陆获得了空前的发展，同时，引进现代ADR也面临着“水土不服”方面的挑战。作为新兴民主国家，加纳为其他仍希望保留本国传统纠纷解决方式的非洲国家做出了很好的示范。
传统纠纷解决：合意机制
传统纠纷解决机制的核心是同意以及和解，其历史悠久且被广泛尊重，一直以来是非洲社会民众接近正义的重要手段。在当今许多非洲国家，传统纠纷解决机制中关键的角色是家族首领、长者和族长，这些人物通过谈判、调解和仲裁等程序来解决纠纷。在社群主义框架下运行的传统纠纷解决机制，仰赖特定区域内人们传统上的接受和认同。
非洲传统纠纷解决机制的核心在于合意，其整个过程需要当事人自愿且所有决定的作出都需要当事人的合意。尽管主持的首领或长者拥有最终的决定权，但当事人双方的同意以及社区的参与，才是决定作出的关键。传统纠纷解决的目标在于达成一种符合各方需要，能够得到所有人尊重的解决措施。
在许多非洲国家，和解文化在传统纠纷解决机制中有重要的价值。传统纠纷解决机制着眼于恢复社区的和谐，鼓励达成共识以及协调利益冲突，在纠纷解决之前，违约方可能被要求向社区或者特定个体道歉。在刑事语境下，传统纠纷解决机制强调鼓励罪犯重返社区，通过赔偿或其他补偿手段来请求原谅。和解与双方合意相关联，受害者和犯罪人必须同意最终结果。
非洲现代ADR计划
现代ADR在许多非洲国家已经走向成熟，调解和仲裁可通过省会城市和区域中心的法院、社区中心或私人争议解决机构来选择适用。非洲的大学正在进行ADR研究并提供丰厚的ADR研究奖学金。这些发展得益于非洲较早运用ADR程序来推进和平解决争端和法治进程。长期以来，ADR机制被认为是解决非洲发展中国家内外危机的重要手段。ADR在非洲的发展展示了后殖民地时代非洲接近正义的努力。
维护和平和法治项目
最初采用现代ADR机制的目的是维护和平。后殖民地时代的非洲种族冲突严重，为应对持续的种族冲突纠纷，非洲于20世纪90年代实施了九项维护和平计划，多边组织和非洲人民共同参与了维护计划，充当特别代表、进行军事检测、调解协助或者维和任务，但冲突并没有因为采用ADR机制而消弭。
与维护和平计划相似，法治计划同样扮演了为非洲输入ADR机制的角色。为防止和控制非洲动乱，许多组织和机构，如美国律师协会、世界银行等，积极帮助非洲引进ADR和调解的培训计划。这种干预背后的意义在于解决普通纠纷有利于防止更严重和大规模的纠纷。
随着ADR的发展，其优势逐渐显现，现在其不仅仅用于解决地区种族冲突，还用来解决非洲国家面临的重大问题，例如将“童子兵”送归社区、处理国家债务、预防司法腐败以及解决司法低效问题等。
法院计划和强制调解
ADR在非洲的另一个发展方向在法院系统，其中关于ADR的法院规则已经建立。在一些国家，民事司法体系中的调解带有强制性特征或被纳入民事诉讼体系中。许多非洲国家积极引入ADR的原因，在于法院沉重的负担、缺乏接近正义的途径等，而这些国家期冀这些问题能够通过ADR解决。
经历种族清洗后的卢旺达，将现代纠纷解决机制与体现其传统价值的调解委员会较好融合，但许多国家面临着ADR计划中并未考虑到本国环境和文化的问题，其中一个典型案例就是尊重老人的文化规范。在乌干达，法院调解计划规定由学法律的学生充当调解员，争议双方习惯由长者作为调解员而拒绝年轻的居中者。此外，一些国家还缺少受过专业训练的调解人员、缺乏配套资金支持等问题。
传统和现代的非洲纠纷解决机制之间的紧张关系
在ADR融入当地纠纷解决系统之后，两种解决纠纷的机制仍然存在着明显区别，西方调解强调中立、自主决定以及保密性，这是源于西方个人主义和自治思想，与非洲的社群主义不相吻合。虽然二者之间的差别并非绝对的，但是需要适应和进一步融合。
保持中立
在现代调解程序中，中立被认为是首要价值。由欧盟制定的《调解人员行为规范》这样描述：“调解人员应以中立的行为主持调解，禁止做出偏袒一方的行为。”但这并不适用于不同文化的国家，非洲调解人员将和平解决争端作为最终的调解目标，而非中立，例如在冈比亚，调解人员的中立并非是一个受欢迎的美德，相反，调解人员积极指导调解过程并表达意见更受欢迎。而在加纳，传统的调解制度存在严重的权力不对等，调解人员的权威来源于社区而非国家，调解员承担“促进”和“咨询”的双重职能。
与西方调解员的角色不同，非洲的调解员更加积极指导调解，而并不局限于“评价”的职能，表达意见和提供咨询被认为是非洲调解的重要规则，究竟何种角色更为恰当值得讨论。
自主决定
两者之间另一个紧张关系来源于当事人是否自主决定。《调解人员行为规范》将自主决定视为调解的重要原则，其含义就是涉事双方是争议结果的最终决定者。个人主义下的自主决定原则与非洲传统的社群主义不相契合。相关专家指出：传统社会的调解和谈判不能缺少对社会结构、社群之间关系以及个人和集体之间关系的介绍。因为个人不能脱离群体而存在，个人权利和义务归附于集体。观察过非洲传统的调解机制后，可以将其归纳为“保留敬畏的妥协”或“保留主要利益，其中最重要的是双方的荣誉”。
相较于非洲国家，美国拥有一种高度个人主义的文化，尤其是在家庭或环境纠纷中，非洲传统调解会考虑许多相关利益，而美国则更加注重冲突双方个人价值观的分歧，这符合西方世界对个人主义和自主性的关注。
注重保密
现代调解机制认为，保密性是保证程序公正的必要因素。《调解人员行为规范》要求调解人员对调解过程和私人会话中获得的一切信息都需保密，除非经双方同意。尽管保密原则在实践中不是总被遵从，但其确实是现代调解的重要原则。
相反，非洲传统纠纷解决机制则是公开的，具有一些问责的意味。传统机制将个体之间的纠纷视为归属于整个社群的。由于很大程度的公众参与性，保密原则很难实现。
加纳的调解制度
从获得独立到积极参与ADR机制，加纳成为非洲推动现代ADR机制的先驱。加纳一直积极建立处理政治和法律争议的制度化调解机制，成立了针对内战调解的国家和平委员会，并改进国内民事司法体系，于2010年通过了综合性的ADR法律，成为ADR机制的积极倡导者。如今加纳人以其将调解制度作为主要纠纷解决手段而感到自豪，除了在过去20年里ADR持续不断地发展之外，加纳也为和平计划构建了强大的基础。国家对ADR的强烈支持鼓舞了立法者的信心，计划将ADR推广为人人可利用，家喻户晓的名词。
加纳借鉴美国在接近正义浪潮下将调解制度化的经验，其法院系统已正式引入ADR制度。加纳首席大法官敦促尽快加强司法与ADR的合作，承诺二者的融合将有利于民众接近司法并提升个人权利的保护水平。首席大法官认为“司法行政部门的所有利益攸关者都支持将ADR作为加纳司法服务的重要组成部分”。目前，加纳ADR提供机构不断增加，专门法律教育中也加入了ADR部分。
加纳为非洲各国接近正义的实践以及调解机制的进一步发展提供了有益的经验，但是否也有些走过头了，使得调解在一些情况下具有强制色彩。这使得当事人抵制该机制的适用，特别是在不可妥协的土地纠纷案件中。
加纳经验表明，政策制定者应该预测到并非所有人都会为这种削弱双方合意的新纠纷解决机制买账。立法和司法机关将ADR视为丰富传统纠纷解决机制的方式，但当双方当事人不愿意选择由官方强制适用的调解和和解时，基于自身意愿，他们可以拒绝。
在本被设计为接近正义的调解制度遭到当事人抵制之时，调解制度未来如何发展呢？这也正是政策制定者应当思索的。如果“任由”调解制度发展，非洲调解制度将紧随西方国家的步伐，由轻度说服的策略转化为强制方式，如果当事人非自愿地加入到调解过程中，他们将不得不按照调解人员的指示去做。
欧盟关注到成员国令人失望的调解利用率，于是发布欧盟调解指令，推行调解由说服转向强制的改革，该指令于2008年实施，要求三年以上的成员国建立针对跨域商业争议的调解机构。一项由欧洲议会进行的研究显示，在这项指令实施五年过后，调解在民商事案件中适用率仍然低于1%，为了解决低适用率的问题，该项指令加入了强制适用的措施。
强制调解作为美国ADR的特色，其许多司法管辖区将之作为审判前置程序，其区别在于是入口的强制还是结果的强制。而调解申请执行的诉讼比率很高的情况表明，从劝说转为强制不是提升调解合法性的最佳解决方案。如果当事人全程自愿参与到调解过程之中，那么他们尊重协议的可能性更高。
除了加纳之外，许多非洲国家也都追随西方而实施强制调解改革。尽管强制调解以诸多形式在许多国家实施，但其仍旧是一个极富争议的话题。
在调解中融入强制色彩，特别让调解人员指示和劝说当事人、为当事人提供咨询，虽然强制调解并未要求当事人达成调解协议，强制双方和解，但结果往往是较弱势的一方，通常是无律师代理的那方，容易受到调解人员达成协议的不正当影响，也就是其实际上并未真正同意调解结果。因而，在考虑是否在非洲国家构建强制调解程序时，政策制定者应当倾听调解亲历者的声音，谨慎作出决定。
通过询问和恢复方式解决争议的传统方法比起对抗式诉讼，更受当地社区的青睐，因而法律体系改革应当建立在传统纠纷解决机制的成功经验之上。如期冀将调解作为解决争议的合法手段，那么，政策制定者必须尊重非洲传统纠纷解决机制中的文化价值。这就避免了在调解中加入强制因素而有违接近正义要求所带来的风险，这也同样是在美国出现过且正在欧盟发生的跨域商业争议案件出现问题的原因。唯有建立在既存的纠纷解决机制之上，尊重当地习惯和价值的调解制度，才能最大程度接近正义。