域外调解员的披露义务——以美国CEATS案为例

来源：《人民法院报》2018年1月12日作者：王钢刘长琴发布时间：2018/1/16 14:55:47

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（一）

在调解领域，所有的调解员都清楚地知道自己应该作为一名中立第三方介入当事人之间的争议，与所介入的纠纷不存在利益关系，可以在很大程度上保证调解员中立的实现。此所谓调解中的“利益冲突原则”，这也最终构成了所有由第三方参与的争议解决模式中，第三方（法官、仲裁员、调解员等）进行回避的基本理由。

“利益冲突原则”要求调解员必须避免在与自身有直接或间接关系的案件中充当调解员。为此，调解员必须对相关利害关系等信息进行有效披露，这就是调解员的披露义务。如果调解员能够在调解开始前的合理时间内对相关信息进行披露，当事人就有机会做出适当处理，并可能选择其他调解员。该项义务已经在立法层面得到了较为充分的反映。

2012年《德国调解法》规定为了防止影响调解员独立性的因素干扰调解，调解员应该披露任何可能影响自身独立性和公正性的情况。在存在此类情形时，只有当事人明确同意，调解员方可担任或继续担任本案的调解员。为了避免调解员存在先入为主的观点，《德国调解法》还规定，之前担任过同一案件代理人的不得在本案中担任调解员。而且，任何与拟被指定的调解员有合作关系或供职于同一机构的人士，如果已经或担任过当事人的代理人，则会导致前者不能作为本案的调解员。

关于披露的时间和范围，2004年《欧盟调解员行为守则》作出了明确的列举式规定，即“任何可能影响调解员独立性的因素，都应当由调解员向当事人在调解开始之前予以披露（如果该情形发生在调解进行的过程中，则随时进行披露）。具体包含：调解员与一方或多方当事人存在个人或商业上的往来；调解员与调解的结果有利益关系；调解员或者他所在事务所的任何成员，已经担任一方当事人的代理人或类似身份。”

披露的结果一般有两种情形，一是调解员退出调解，二是由当事人决定调解员的去留。后者应该是大部分调解立法采用的模式。对于调解员披露义务的履行方式，大部分国家都没有明确规定，即默认为口头披露。但是，2011年《加拿大调解员行为守则》却规定调解员应当以书面方式履行其披露义务。而且，如果当事人认为此种情况下调解员仍然可以主持调解的话，也需要以书面方式作出声明。

此外，大多数调解立法或规则，都将影响调解员独立性的因素发生时间限定于调解开始前或过程中。而澳大利亚法律委员会2002年出台的《调解员道德规范》却将此期限进行了延伸。该规范规定，即使是在调解结束后，调解员也应避免与当事人发生可能影响自身廉洁性的利益纠葛。2005年美国仲裁协会《调解员行为守则》也将调解员的独立性问题延伸至调解结束之后的合理期间。2007年《澳大利亚国家调解员行为守则》还有一条特别规定，即调解员不得用当事人的相关信息为自己谋取利益或好处。以上有关调解员披露义务的规定，就是为了保障在调解程序之外，调解员和任何一方当事人之间都不存在任何利害关系。从而在很大程度上排除调解员不公正和非中立的可能。

（二）

实践中，如果调解员违反了此项披露义务，即应该披露而未予披露，可能会引发进一步的问题，而不仅仅是职业声誉方面的减损。在CEATS,INC.,v.Continental Airlines,INC.一案中（其中还有美国很多知名航空公司和关联企业作为共同被告），就蕴含了一系列值得关注的、复杂的法律问题。

2010年4月5日，CEATS公司向德克萨斯地区法院起诉Continental Airlines等公司侵犯其4项专利权，即今天为人熟知的供航空旅客在线挑选座位、预先办理登机手续的软件和程序设计。法院于2010年9月28日指定了一个调解程序。基于对其之前经验和身份的信任，当事人随即选定前地方法官Faulkner作为本案调解员。在Faulkner的主持下，当事人分别于2011年6月21日和30日进行了两次调解。但是并未能在调解中达成任何协议。

案件于是进入审判环节。其间，本案中的大部分被告都由Fish & Richardson P.C.（以下简称Fish）的律师事务所的律师代理。并以Melsheimer（Fish律师事务所的合伙人之一）作为被告方的首席代理律师。在为期8天的陪审团审理中，各方当事人又做了进一步的调解尝试，仍然没有达成任何协议。陪审团于是在2012年3月21日作出判决认定被告确实侵犯了原告的专利权，但是该专利已处于无效状态。

然而，这起看似正常的案件还远远没有结束。事实上，在本案发生的几年前，Fish律师事务所还代理了一桩合伙人纠纷案，该案也是先起诉至德克萨斯州法院，之后该合伙纠纷案的当事人又在法官的指引下达成了一项仲裁协议。于是该合伙纠纷案便进入了司法仲裁与调解程序（Judicial Arbitration and Mediation Service，以下简称JAMS）。

很巧的是，这次法官所指定的仲裁员也是前面提到的Robert Faulkner。依照JAMS相关规则的要求，Faulkner向双方当事人披露了他曾经参与过有Fish律师事务所律师代理的其他仲裁和调解案件。但是没有披露他是否与Fish还有其他方面的关系。在Faulkner作出此项披露之后的第四天，一位名叫Johnson的Fish合伙人首次在该仲裁案中作为代理律师出庭。但此时，Faulkner并没有对其之前所作的信息披露做任何更改或补充说明。

在仲裁程序中，Faulkner表现得他与Johnson素未谋面。之后的2008年1月，Faulkner作出了一项对Fish的被代理人有利的裁决，即Fish所代表的当事人将获得2200万美元的赔偿，其中包括600万美金的律师费。很快，另一方当事人获知Faulkner与Johnson以及Fish的幕后关系，并申请法院对该特别问题进行调查。但是该项动议被德克萨斯州地区法院所否定。法院还于2008年2月22日对该项仲裁裁决予以承认。德州上诉法院认为德州地区法院存在滥用职权之嫌，于2009年4月21日撤销了德州地区法院对仲裁裁决予以承认的法院令状，并将案件发回德州地区法院进行重审。

可是，Fish 则在重审程序中继续代理己方当事人。令人瞠目结舌的是，地区法院竟然无视所做的进一步调查，又一次于2009年6月30日确认了之前仲裁裁决的效力（此时离CEATS案被诉至法院还有9个月的时间）。

于是，对方当事人于2010年10月30日再次上诉（此时，Faulkner已经被指定为CEATS案的调解员两月有余，并于之后的第6个月进行了CEATS案的第一次调解）。第二次上诉审程序中，前面提到的Melsheimer代表被上诉方进行了陈述，敦促上诉法院维持原仲裁裁决的效力，并对Faulkner裁决的正确性予以“辩护”，但并未提及Faulkner和Johnson之间的关系。

接着，德州上诉法院在2011年6月28日作出裁决，撤销了原仲裁裁决，理由是Faulkner未能履行自己作为仲裁员的披露义务，从而使该仲裁裁决存在瑕疵——这一时间正好介于CEATS案前两次调解的中间。

在该裁决中，上诉法院还详尽地阐述了Faulkner和Johnson两人之间长期存在的各种复杂关系，包括他们一起进行的花费颇高的外出旅游及昂贵的礼物馈赠，以及Faulkner和Fish之间“活跃”的商业关系。2012年5月23日，Faulkner及Johnson、Fish等作为共同被告被诉至州法院，理由是他们对于合同的违反及欺诈行为，还有故意隐瞒他们之间的既有关系等。

再将视野拉回到CEATS一案。德州地区法院于2012年3月27日作出了对被告有利的终审判决，理由是CEATS所主张的专利权已经归于无效。CEATS则于2012年5月24日提出抗辩，声称自己在一篇新近发表的文章中获知Karlseng诉讼的有关情况，也第一次了解到Faulkner和Fish的幕后关系。

但是地区法院随后否定了CEATS针对该判决的多项请求，CEATS于是在2012年8月13日提出针对陪审团有关自己专利权无效认定的上诉。三天之后，CEATS又进一步依据联邦诉讼程序规则第60条B款的规定，请求对前述法院判决予以否定。理由是法院所指定的调解员Faulkner与大多数被告的代理律师（这些律师大多来自Fish律师事务所）有着千丝万缕的联系。这些关系已于Karlseng案中被曝光。CEATS公司认为这些情况都足以导致地区法院对本案的前述判决被依法否定。

上诉法院经审理后认为CEATS的专利确已失效。此外，虽然上诉法院并不赞同地区法院诉讼中陪审团关于“调解员无需披露可能的利益冲突”的观点，但是该案中的情形并不足以援引联邦诉讼程序规则第60条B款的规定对前述判决予以否定。

最终，上诉法院裁决认为虽然调解员有义务披露可能存在的利益冲突，但是未予披露并不能构成本案中对法院判决进行否定的充分理由，故而维持原判。此案宣判之后，学界立刻对本案的相关问题展开了激烈讨论，观点自然是分为两派。但是无论如何，相关讨论都没有回避一个问题，即调解员的披露义务与调解员独立性和中立性的明确关系。

（三）

在笔者看来，之所以在Karlseng案中，仲裁员违反披露义务，会使得其所作裁决被法院撤销，是因为此间存在非常直接的因果关系——仲裁员应予披露而未进行披露，其中立性和公正性就必然饱受质疑，其裁决的公正性也当然会在法律上打一个大的问号。而在CEATS案中，虽然调解员违背职业道德和相关法律法规，未对相关利益冲突的情形进行披露，但是该调解员并未在自己主导下促使当事人达成任何调解协议，也就不存在调解协议的公正性和合法性问题。

换言之，虽然调解员可能会存在非中立的情形，但是此种情况并未对后续法院判决造成任何有形影响。就此而言，调解员未履行必要的披露义务，仅构成对于本次调解程序之下自身中立性及调解结果公正性和合法性的判断和拷问因素，而不能及于其他后续程序。该案的结果看似是对上述法律规定的披露义务的否定，事实上则是一种反向证明。