域外调解制度发展趋势述评
来源：多元化纠纷解决机制公众号
作者：齐树洁 许林波
发布时间：2018/3/3 17:12:50
在全球民事司法改革浪潮中，ADR（Alternative Dispute Resolution的简称，即诉讼外纠纷解决机制）受到了普遍关注，并在不同程度上被纳入各国司法改革的架构之中。近年来，域外ADR制度的发展出现了法制化、电子化和职业化的趋势，值得研究和借鉴。如果我们能够带着问题意识，用比较的眼光去观察和审视域外ADR制度的新发展，对我国正在建构的多元化纠纷解决机制必将大有裨益。
一、 调解的法制化进程
立法的完善为各国ADR的发展提供了坚实的法制基础。1998年10月，美国颁布了世界上第一部ADR法，授权和鼓励联邦机构使用ADR方式解决纠纷。该法公布后，法院附设ADR在美国的立法和司法实践中从暴风骤雨式的激进革命转向了和风细雨式的渐进改革。2007年，日本实施ADR促进法。该法作为日本实现法制现代化的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会间的不适与冲突。
现代调解运动的复兴得益于其生存环境持续不断的改善与优化。事实上，调解的制度化不过是最近十余年的事情，而调解立法是优化调解制度生存环境的首要因素。放眼世界，各国和地区大多通过立法方式推进调解制度的发展。进入21世纪，欧洲各国掀起调解立法的热潮。与调解有关的立法活动在欧盟各国方兴未艾，引人注目。2003年，奥地利率先颁布了欧洲第一部民事案件调解法，该法被公认为欧洲首部法典化的调解程序规则。
2008年5月，欧盟颁布了《关于民商事调解若干问题的2008/52号指令》（以下简称《指令》），该《指令》对各国纠纷解决的实践及监管机构的运作产生了积极影响，引发了欧洲各国在实践、立法、学术研究等领域的讨论与验证。律师、法官、咨询委员、调解员等具备中介功能的纠纷解决的实践者开始质疑传统的纠纷解决机制，并着手探索如何进一步提高纠纷解决的效率与质量。由于各欧盟成员国必须在2011年5月21日前实施该《指令》（第10条除外，该条必须在2010年11月21日前实施），立法部门必须考虑如何设计新的立法，以体现《指令》的内容；研究部门亦须相应地调整其研究的重点与方向。至2013年，大多数成员国相继根据《指令》修改民商法、诉讼法中关于调解的规定，或者制定新的调解法。例如，2009年，匈牙利发布法令，修改2003年3月27日起施行的调解法；2010年12月，希腊颁布调解法；2012年7月，德国颁布调解法；2012年7月，西班牙颁布了第一部全国性的调解法；2013年4月，葡萄牙立法机关通过调解法；2016年1月1日，波兰促进友好型纠纷解决法正式实施。值得一提的是，俄罗斯过去没有专门的调解立法，在欧盟各成员国调解立法热潮的影响下，也于2011年1月施行了调解法。
此外，意大利议会于2009年颁布了第69号法律，将调解作为纠纷解决的选择之一，同时授权意大利政府制定相关法令，以完善调解制度。2010年，意大利正式实施第28号法令。该法令引入了强制调解的规定，试图进一步扩大调解的适用范围。同年10月，意大利司法部颁布第180号命令，对调解组织、调解员资格以及强制调解费用等规定进行补充。2011年1月1日生效的瑞士联邦民事诉讼法对民事程序中的调解制度予以统一规范，并鼓励各州积极使用调解方式解决民事纠纷。
从20世纪90年代开始，加拿大议会修改了大量制定法以引进调解制度。这些法律包括破产法、广播法、运输法、环境评价法、离婚法、农场债务调解法、劳动法、人权保护法、移民和难民保护法、青少年刑事审判法、体育运动法等，可见加拿大调解制度不仅被运用在民商法领域，而且被广泛运用于公法领域。为提升美国调解实践的管理和技术水平，1998年至今，美国越来越多的学术机构和行业组织公布了模范标准和统一法案。例如，由美国律师协会、美国仲裁协会和纠纷解决专业社团合作编写并修订的《调解员行为模范标准》，美国律师协会和统一州法委员会全国会议起草的统一调解法，等等。其中，仅涉及调解的州法规和联邦法规就已经超过2000部。
南非、澳大利亚等国的调解法制化成果同样不可忽视。面对差强人意的离婚诉讼状况，南非立法机关于1987年通过了离婚纠纷调解法。在该法颁布之前，家事纠纷的处理机制中并无法院附设调解制度，调解服务主要由私人机构提供。1991年，立法机关通过了特定民事案件速裁与调解法，首次将调解制度正式引入普通治安法院，且专门构建了一个被称为“速裁法院”的新法院体制，原有的普通治安法院和新建立的速裁法院均有权组织调解。澳大利亚已经成为仅次于美国的调解大国，其数量巨大、种类繁多的调解立法，既规定了法院强制调解，也规定了当事人自愿调解。尽管如此，无论在联邦还是各州，均无统一的调解规范，2011年8月1日生效的民事纠纷解决法回应了这一需求。
总体而言，调解的法制化具有现实需求，并取得了显著成效。以意大利为例，2012年，全国未决民事案件多达600万件，诉讼拖延严重阻碍了经济的发展，2013年至2018年的经济增长预期从0.7%降至0.5%。意大利2010年第28号法令第5条引入了强制调解制度，该法律于2012年被宣布因违宪而撤销，2013年予以恢复。意大利司法部公布的数据表明，近年来调解案件的数量大幅度增加，有效缓解了法院的审判压力。
二、调解的电子化运作
在电子化时代，网络技术在纠纷解决中发挥着日益重要的作用。纠纷解决服务的提供者开始寻求利用互联网技术改进纠纷解决方式。在线纠纷解决机制（Online Dispute Resolution，以下简称ODR）是ADR移至网络空间的电子化产物，主要形式包括在线协商、在线调解和在线仲裁。ODR通常被用于解决因科技而产生的新类型纠纷，如域名纠纷、数据传输的保密与安全引发的纠纷、提供IT服务引发的纠纷、因违法使用歌曲或视频而引发的侵犯知识产权纠纷以及电子商务纠纷等。ODR同样可被用于调解网络范围以外发生的纠纷，它可以产生与传统ADR同样的效果。在当事人之间的地理位置相距遥远，或当事人自我感觉在线交流更有自信的情况下，ODR是一种非常有效的调解模式。在美国、加拿大和欧洲各国，存在大量有关ODR程序立法的小规模试点项目。其中，美国律师协会的电子商务和ADR部门（ABA-eADR）的职责即是处理与ODR有关的法律问题；2001年跨国运作的欧洲法院外纠纷解决网站（EEJ-Net）正式建立，其目的是在法院之外利用网络技术解决跨国消费者纠纷。该网站尤其适合解决电子商务纠纷；许多国际组织、消费者组织、ADR服务提供者以及贸易组织也提出了许多有关ODR的建议，如经合组织（OECD）、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）、国际商会（ICC）等。
在线仲裁是ODR最正式的表现类型，但由于当事人参与程序的自由度和对程序的控制力较低，在线仲裁在各国（地区）的实践中并不如在线调解普及。基于调解的自身优势，在线调解的发展较为迅速。在线调解是调解移至网络空间的电子化产物，并成为在线纠纷解决机制的重要形式。在线调解是指在第三人的协助下，当事人之间、当事人与第三人之间利用网络信息技术所打造的网络纠纷解决环境，在未会面的情形下，利用网络信息技术进行的解决纠纷的信息传输、交流、沟通，最终达成协议并解决纠纷。在线调解的运作与服务取决于调解服务机构数量、质量与程序规则。近年来，在线调解平台试图通过创立强制执行规则，保证调解协议的顺利执行。在线调解发展的突出代表是比利时政府于2011年4月创建的Belmed调解（Belgian Mediation）平台，其为ODR的实践开辟了新的道路。当在线调解申请提交后，平台会自动将纠纷转至有执业资质的调解组织，以节省当事人寻求适宜的调解组织的时间与费用。除比利时外，欧盟其他国家的民众也可以通过Belmed平台获得在线调解服务。截至2013年底，已有20家各类调解服务组织与Belmed平台签订合作协议。Belmed平台要求与之合作的调解服务组织必须遵守《关于消费纠纷的庭外解决责任机构的1998/257/EC建议》《关于非司法机构涉及消费者纠纷处理的原则的2001/310/EC建议》的最低保证，即庭外消费纠纷解决程序必须遵守下列原则：独立、有效、法定、抗辩、代理、公平和透明度等。此外，西班牙《调解法》创造性地将“在线调解”融入到小额纠纷简易调解程序中。
三、调解的职业化发展
职业化是指拥有和运用独特的知识、技能、方法、思维模式和语言文字等的同质化群体，专门从事某类工作，通过向社会提供特定的产品来参与社会资源和利益分配的发展趋势。在ADR的发展进程中，有关纠纷解决的技能逐渐发展成为专门的职业技能。
近年来，受国家鼓励与市场调节的影响，政府和社会资金汇集、优秀人力资源聚合，纠纷解决的资源向调解制度的配置份额较以往明显增多。各国和地区的调解职业化呈现良好的发展态势，各类调解组织和培训机构层出不穷，调解员数量增多且素质明显提高。其中，调解员资格评审制度的发展成为调解职业化的重要助力。例如，南非于2010年3月5日在斯泰伦博斯大学商学院的非洲争端解决中心成立了国际争端解决从业者委员会，旨在对解决争端的从业者进行资质认定并发布国家认证标准，认定对象包括调解员、仲裁员、培训员以及课程评估员等。该委员会有权颁布国家注册的附属服务提供者证、经认可的争端解决从业者证、培训员证、课程评估员证。德国2012年调解法以立法的形式界定了调解员的法律地位，并明确规定了调解员的培训与反馈机制。
调解是一种与调解人经验、能力、知识（包括法律知识及其他必要的专门知识）乃至人格魅力密切相关的实践活动，因此，调解员的培训是影响调解职业化的重要因素。各国十分重视培养调解人才，许多社会机构和大学均设立了调解员培训课程。例如，2012年，莫斯科大学、莫斯科国立法律大学与莫斯科调解中心合作设立了调解培训班，调解教育逐渐成为社会培训机构的商业增长点。在培训教育方面，大陆法系国家比较关注跨学科教育与部门法理论，普通法系国家则更注重实务的技能训练。法国大多数调解员都有扎实的法律或人文科学背景；美国则在法律诊所教育中日益重视对学生的调解技能培训；南非在法学教育中对法科学生进行集中式调解职业培训，其调解员的专业性获得了国际认可。此外，南非的调解培训人员也在发展中国家受到广泛的欢迎，尤其是培训商业和雇佣领域的调解员的人员。
在对待调整职业化的态度方面，各国和地区可分为三种类型：一是以匈牙利和葡萄牙为代表的许可模式，要求调解员需经过官方许可注册后方可执业。二是以奥地利为代表的激励模式，允许任何人充当调解员，但对当事人有利的一些规定，如保密性条款和时效条款等只有在调解由注册的调解员主持时才能适用。三是以英国、美国为代表的市场模式，该模式排斥公权力对调解职业化的干涉，相信自治市场的参与主体作出的理性选择。
四、调解发展的激励与保障
从允许调解作为一种纠纷解决方式使用，到鼓励调解的普遍使用，再到现阶段的采取有条件的强制利用方式推动调解的运用与发展，各国对调解所持的态度发生了明显改变。在上述三个发展阶段中，强制调解制度的推行、诉讼费用罚则的运用及调解保密原则的坚持，都为调解制度在全球范围内的快速发展提供了充足的动力与保障。
（一）强制调解制度
为将更多的纠纷引入非诉讼纠纷解决机制，提高纠纷处理的效益和社会效果，世界各国越来越多地在特定类型的纠纷处理中建立强制调解程序，当代全球调解呈现出强制性的发展趋势。
德国将调解的理念贯穿于审判程序的始终，其民事诉讼法第278条明确要求法官“应当在诉讼的各阶段努力在当事人之间进行调解”。该国的法院调解分为当事人合意的调解和诉前强制调解两类。关于后者，雇员发明法、著作权和发现法、支付不能法和劳动法院法等法律都对诉前强制调解程序作了规定。2000年民事诉讼法施行法对民事诉讼法作了修改，增设审前调解程序的规定，对特定类型的案件进行强制调解。
在爱尔兰，无论是民间调解还是法院附设调解，均由当事人自愿参与。2004年民事责任和法院行为法规定的调解会议制度是调解自愿原则的唯一例外。该法规定，一方当事人可申请举行调解会议，法院经合议认为该会议有助于纠纷的解决，则会强制另一方当事人参与。另一方当事人同意与否，不影响调解会议的举行。尽管法律并未规定任何确保另一方当事人参加会议的强制措施。但法院可命令拒绝参加调解会议的一方当事人承担随后发生的诉讼费用。尽管当事人并无参加调解会议的法定义务，但为规避承担诉讼费用的风险，通常会参加调解会议。
比利时司法法典明确规定，劳动争议、房屋租金纠纷、某些环境纠纷等案件适用强制调解程序。
与邻国美国相比，调解制度的发展在加拿大起步较晚，早期主要集中在劳动争议和农场债务纠纷。20世纪90年代以来，政府大力推广调解制度，取得成效。加拿大通过各种强制机制促使当事人选择调解程序，强制调解作为一种纠纷解决方式，有效减轻了法院压力。在联邦层面，法院附设调解比较典型的是离婚强制调解；在省一级层面，安大略省强制调解的特色较为明显。安大略省于1999年修改民事诉讼规则，决定在较大的城市选出若干民事法庭试行诉中强制调解制度，即法院立案后，将案件直接转入调解程序。该制度在试行阶段取得良好效果后即全面推广。强制调解制度本是仅在多伦多和渥太华地区法院实施的试点项目，但在实施两年后，评估委员会根据实施报告，认为其应当作为一项长期的制度纳入安大略省民事诉讼规则的规制范围。该提案最终转化为该省民事诉讼规则第24条和第76条的规定。
越南共产党中央政治局于2005年5月制定《2005年至2020年司法改革策略决议（49-NQ / TW）》，要求法院采取一系列改革措施推广ADR。据此，婚姻家庭法、劳动法、民事诉讼法等法律规定，离婚诉讼、劳动诉讼必须进行强制调解。土地法也规定强制调解适用于土地纠纷。除某些特定案件外，在第一审审前准备阶段强制适用法院附设调解。
以加纳为代表的非洲国家借鉴西方国家的经验，逐步实施强制调解制度。尽管该制度在非洲的发展仍然存在诸多争议，但不可否认，其已成为许多非洲国家纠纷解决体系的重要组成部分。
（二）诉讼费用罚则
各国纠纷解决的实践证明，当诉讼方式被过度用于纠纷解决时，法院将不堪重负，从而导致诉讼迟延、诉讼成本过高以及投入司法的资源无法与诉讼量增长的速度相适应等问题的产生。且以两造对抗为基调的诉讼，可能并不利于对当事人的行为进行预防性引导。因此，在诉讼之外寻求其他解纷方式成为必然趋势。在英国，诉讼费用罚则的确立和发展对调解的运用起到了极大的促进作用。
1999年4月26日，英国民事诉讼规则（以下简称新规则）正式实施，开启依法鼓励当事人调解的新时期。新规则从基本原则到具体制度都对ADR的实践给予了有力支持。从基本原则层面看，新规则第1.1条第2款规定，公正审理案件应切实保障当事人平等；节省诉讼费用；应当根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况，采取相应的审理方式；便利、公平地审理案件；案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑与其他案件之间的资源配置需要。在具体制度上，法院利用诉讼费的调节作用促使当事人采取ADR。新规则第44.3条和第44.5条规定，在裁定诉讼费用的承担时，法院可以对当事人的全部行为作出评价，评价的内容包括以下几点：（1）当事人在诉讼前和诉讼中的行为，尤其是在签订了诉前议定书之后的行为。（2）当事人提出的特定诉讼请求的合理性。（3）当事人的申诉或抗辩行为。（4）胜诉方是否整体或部分地夸大了诉讼请求。例如，法院在对当事人是否遵循诉前议定书的情况作出评价后，不遵守诉前议定的当事人将陷于不利的境地。新规则实施后，调解在实践中得到了有效应用。2002年2月，法院在Dunnett v. Railtrack一案中首次适用了诉讼费用罚则，即当事人若拒绝法院提出的以调解方式解决纠纷的建议，即使该方当事人在随后的诉讼中获胜，法院同样有权判决其承担案件的诉讼费用。法院在认识到该罚则“很可能被无理或非善意的一方当事人作为诉讼策略所利用，借诉讼费用罚则逼迫对方当事人接受调解，从而损害对方当事人的合法权益”后，对“诉讼费用罚则”作了适当的修正：2002年5月，法院在Hurts v. Leeming一案中，确立了“有充分理由拒绝调解不适用诉讼费用罚则”的规则；2004年5月，法院在对Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust一案作出判决时，对先前确立的诉讼费用罚则进行了必要的调整。该案的判决确立了两个重要原则：一是强制当事人适用调解等非讼程序，将会妨碍当事人行使诉讼权利，同时也违反了《欧洲人权公约》第6条的规定，即“任何人有权在合理的时间内受到依法设立的独立与公正的法庭之公平与公开的审讯”；二是诉讼费用的处罚措施应适用于当事人无正当理由而拒绝调解的情形。败诉方在要求法院对胜诉方适用诉讼费用罚则时，应当承担举证责任，证明胜诉方不合理地拒绝接受调解。
在英国，并非所有适合调解的案件都可以适用诉讼费用罚则，该罚则的适用须符合以下三个条件：（1）争议具有可调解性。家事案件、人身伤害、医疗损害以及大多数的合同纠纷是适合调解的。（2）调解的费用与争议的标的符合比例。小额的争议的案件根据其本身的性质应当进入调解程序，因此可直接适用诉讼费用罚则。（3）调解有成功的可能性。这需要法官综合各项因素后进行判断。
（三）调解保密原则
20世纪70年代以来，大量民间性、自治性的调解制度盛行的同时，行政性、司法性或准司法性的调解制度也在各国得到推行。这些调解大多以法院为主导机构，与诉讼制度具有一定的联系，被称为法院附设调解。各国以立法、判例和证据制度来严守调解过程以及处理结果的秘密性，建立起了一整套完善、科学的保密制度。
1.美国法院附设调解保密制度
作为世界上调解制度最发达的国家，美国通过立法、判例等方式建立起了覆盖全联邦地区的法院附设调解体系，保密制度因其在调解中的重要作用而受到普遍关注。各州相关立法林林总总，联邦政府也相继颁布统一法规对调解保密的主体、范围和实现方式等予以明确。此外，随着近年来社会的发展和情势的变化，司法实务界也纷纷以判例、平衡规则来完善调解保密制度。
法律规范方面，对法院附设调解保密制度规定最为全面的当属2001年的统一调解法。该法第3条第1项规定：“本法适用于按照法院或行政机关规则进行的调解，或者向法院、行政机关和仲裁员提交的调解。”可见，该法规定的调解保密制度也适用于法院附设调解。除统一调解法外，联邦证据规则（2010年）也规定禁止披露调解信息。该规则第408条规定：“在对一项诉讼主张进行和解或企图和解的过程中，当事人（1）提出、表示或允诺提出；（2）表示或允诺接受一项有价值考虑的调解信息，当该诉讼主张的效力或数额引起争议时，该信息不能作为证明对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳。当事人在和解谈判中所作行为或陈述的证据同样也不能被采纳。”第501条还赋予法官创制证人免证特权的裁量权，这一规定被认为是创制了调解参与人的免证特权。加利福尼亚州证据法典（1966年）、德克萨斯州民事程序及救济法（2013年）也针对调解保密制度制定了比较详细的规范，田纳西、俄勒冈等州立法典中亦有类似规定。在美国的司法实践中，调解保密通常以当事人签署保密协议、法庭依法援引调解保密特权以及证人作证特权等方式来实现。鉴于个案之间的差异，法官通过判例确立了排除保密特权的例外，不断丰富和完善保密制度。
2.保加利亚与葡萄牙的调解保密原则
保加利亚调解制度经历了从无到有，从零星规定到系统规范的过程，日臻成熟。其中，保密原则已上升为保加利亚调解制度的基本原则之一，2007年修订的民事诉讼法赋予调解员拒绝作证的权利，调解保密的内容得以进一步充实。2011年，为了与欧盟《指令》保持一致，保加利亚修改了调解法第7条的内容。根据新调解法第7条第2款的规定，除非得到当事人的明确同意，调解员在法庭上不得被询问有关当事人向调解员透露的信息以及与调解结果相关的信息。然而，与其他原则一样，调解保密也存在例外。调解法规定了调解保密的三种例外情形：一是保密信息可能被用于实施犯罪等不法行为；二是为了保护儿童的特殊利益和人身利益；三是披露将会有利于调解协议的执行。
在葡萄牙，根据2013年调解法有关保密原则的规定，除因公共政策外，调解员应当对在调解程序中获得的信息予以保密。对于何谓公共政策，调解法通过列举的方式予以说明：（1）在监护权调解中儿童的利益；（2）为保护人身（包括生理、心理）的健全；（3）为了保护与前述同样重要的利益。
3.日本法院调停中的保密规定
在大陆法系国家，日本法院调停制度颇具特色。它是一种在诉讼程序之外单独设立的制度，由一名法官和两名以上民事调停委员组成调停委员会，促使当事人之间达成调解协议。日本民事调停法、家事审判法、家事审判规则均有关于调停中的保密制度的规定。
民事调停法对调停的主体、保密程序以及违反保密义务的责任作了详细的规定。该法将调解过程的不公开作为基本原则，规定调解按非讼程序进行。即对当事人在互谅互让的基础上达成的协议过程进行保密，即使调解不成，当事人也没有外界的舆论压力。值得注意的是，该法明确规定了调解人泄露信息的法律责任，如第37条将调解人违反保密义务的责任认定为泄漏他人秘密罪，第38条进一步规定：“没有正当理由，民事调停委员会或者其委员泄漏工作中知悉的他人秘密的，可判处1年以下有期徒刑或者处以50万日元以下的罚款。”尽管由不同的法律予以调整，在调停保密方面，家事与民事调停却有着类似的规定，如调停委员会组成，调解保密的形式和责任等。由于家事纠纷经常涉及夫妻关系、儿童权益等，为保护当事人的隐私，家事审判法第3条规定：“除非当事人申请须由家事调停委员会进行调停，在家事法院认为合适的情形下，如当事人出于个人隐私的保护等原因，特别希望仅由家事法官实施调停时，可以仅由家事法官独任进行调停程序。”
总结域外调解制度的立法与实践经验，可以看出如下几个发展趋势：一是调解制度的正当性和法律地位不断提高；二是调解制度的应用范围及功能不断扩大；三是调解的发展格局和形式呈现多元性及多样化；四是调解的法制化和规范化，即国家通过立法鼓励、促进和保障调解制度的运行，同时予以必要的规制。实践证实，ADR的发展与司法改革的互动，有助于促使法院承担起促进、协调和监督ADR的职能，并促进传统诉讼文化的转变。域外调解法制化、电子化及职业化的有益经验，以及在激励与保障调解制度发展方面的优秀做法，均可为我国调解制度向现代化转型提供可资借鉴的参考样本。