法治社会的多元化纠纷解决
来源：多元化纠纷解决机制
作者：季卫东
发布时间：2016-9-10 9:49:32
社会的法制化与“治理三重困境”问题
近些年来，“法治中国”的构想推动了社会的法制化进程进一步加速。渐次呈现出来的具体现象包括：法律、法规、规章、司法解释以及具有约束力的各种规范性文件的数量的急剧增加；交通整治和反恐举措使得管制型法规以及相应的有序化机制更加发达，在主要城市的几乎每一个街口、在交通干线的每一个交汇点，都可以看到警察和警车的活动；法律纠纷的规模、诉讼案件数以及律师人数都在迅速膨胀，再加上周而复始的涉法涉讼信访案件，已经造成审判机构的超载；积极有为的司法政策已然渗透到政法界的每一个角落；国家对非公领域的干预不仅没有减弱反倒有所增强，在防控风险的背景下，行政规制又重新得到肯定；等等。
我国当下的这种情形，与1970年代的欧美颇有那么一些形式上的类似性，让人产生“似曾相识燕归来”的感慨。上个世纪中期以来，美国、英国、德国、法国等法治发达国家，社会的法制化程度日益加深，出现了所谓“法律的环境污染（legal pollution）”“诉讼爆发（litigation explosion）”“律师过剩社会（overlawyered society）”等病态，甚至引起了国家秩序的“合法性危机”。批判社会理论的旗手尤根·哈贝马斯把这样的大趋势表述为“生活世界受到（法律）系统的殖民地统治（colonialization of the life world by the system）”。这种观点在当时的主流法学界引起了非常大的反响，很多学者都参与到相关的辩论之中。其中衮塔·托依布纳教授指出，社会的过度法制化或者畸形法制化导致了“治理的三重困境（regulatory trilemma）”，即（1）法制与社会互相无视，或者（2）法制过度干预社会导致社会崩溃，或者（3）社会对法制提出过度要求导致法制崩溃这三种可能性，在国家权力、法律规范与社会秩序之间形成了某种“剪刀石头布”的关系（㭴泽秀木：“介入主义的界限及其程序化——‘法化’研究序说”，载1990年《法的理论》第10号，117—179页）。
为了使社会去殖民地化，为了克服国家权力和法律体系的合法性危机，为了跳出社会治理的上述三重困境，欧美很多法学研究者和社会理论家提出的对症疗法是从国家必须直接管制转向间接管制，充分借助社会的自治机制来形成和维护秩序，因此在具体操作层面有必要鼓励纠纷解决机制的自主化和多元化，特别是加强一定文化涵义脉络之中的调解机制。中国自古以来特别重视调解及其他非正式的解纷手段，相应地忽视了审判方式的合理化；在有些地方还出现了官僚机构的非正式主义倾向以及调解的蜕变，造成了强制与合意的短路连结。因此，我们的制度改革取向和路径当然与欧美有所不同，重点应当放在弥补自己的缺陷，加强法院的程序公正意识以及法律推理的技艺，并尽量让正式的制度安排与非正式的解纷方式适当区隔。尽管如此，在社会法制化程度不断加深，审判的正当性资源还比较薄弱的情况下，“治理的三重困境”以及政法系统强势介入日常生活领域之类的问题的确已经浮现，有时甚至还出现了极端化事态。因此，欧美各国以及日本关于替代性或者选择性解纷方式的讨论和举措还是值得研究和借鉴的。
通过多元化纠纷解决实现社会的自治
概而论之，社会自治主要有两种形态。一种是不同类别共同体，从传统的宗族（血缘共同体）、村落（地缘共同体），到当代的职场（功能共同体）、NGO（使命共同体）、地方（投票共同体），不一而足。共同体正义（communitarian justice）体现为国家治理体系的次级秩序，与法律的关系是特殊与普遍之间的关系。另一种则是群众运动体，包括所谓“承认的政治（politics of recognition）” 和“抗议的营业（protest business，主要指通过专业工作人员运行的抗议运动，把获得支持作为收入来源并通过集权化的决策机制和信息提供活动来支撑社会运动的发展）”，也包括寻求罗尔斯式“重叠共识”的沟通平台。在欧美的语境里，“群众正义（popular justice）”本来体现为国家治理体系的反命题，与法律之间的关系是对抗性质的。但是，在中国，由于司法和执法的群众路线，实际上群众正义已经被深深嵌入法律体系之中，形成了某种矛盾制度化的结构。在这里，群众正义既不是法律的次级秩序，也不是法律的对抗秩序，而是与法律犬牙交错在一起，构成法律体系的一个组织部分，显示了极其鲜明的中国特色。
从社会自治的角度来看纠纷解决，不得不把权利的诉求和实现与诉讼切割开来，使得动用正式的法律手段的决定在社会关系中适当相对化，从而使得解决问题的方式和方法更加多元化。在这个意义上，依法解决纠纷的选项可以构成一个光谱般的清单，从表达不满、公开指责、提出诉求、进行谈判，到寻求调解和仲裁以及诉诸法院，诉讼成为穷尽一切自我救济方式之后的最后手段。奥斯丁·萨热特和杰尔·格鲁斯曼（Austin Sarat & Joel B. Grossman）曾经分析在社会语境中对纠纷进行界定的涵义多样性以及不同的变数，例如强制的程度、制裁的范围和严重性、适用规范的性质和形态、第三者介入的程度和方式等，并通过公共性与私人性、正式性与非正式性这两对概念建立了给不同解纷方式定位的坐标，得出了以下四种基本类型。
第一种类型是私人的、非正式的解纷方式，主要指当事人之间通过沟通实现自我和解或私了，或者当事人双方都对调解人具有充分的信任。显而易见，在这里合意的质量是非常高的。第二种类型是公共的、非正式的解纷方式，包括不同领域的仲裁机构或者辩诉交易、审前协商。此外还有设立在行政部门（例如公平交易委员会、建筑工程纠纷审查会、公害投诉咨询中心、消费者权益保护中心、劳动委员会等等）的选择性解纷程序。第三种类型是私人的、正式的解纷方式，例如私立法院、民间的准司法程序、劳资纠纷解决程序。第四种类型是公共的、正式的解纷方式，这就是审判制度，当事人往往采取对抗的态度，决定起诉与否的因素主要是费用和效益的计算。
基于纠纷解决多元化的立场，上述四种类型其实并非绝对的、固定不变的，每一类型还可以出现分化和重新组合，使得解纷方式不断趋于多层多样。例如交通事故纠纷处理中心、医师赔偿责任审查会、国际商事仲裁协会、商事调解中心、承包合同投诉处理委员会、仲裁机构的调解程序等等。
嵌入审判制度的选择性解纷程序
即便是在简单明快的审判制度之中，我们也还是可以发现法院内部的选择性解纷程序，包括非讼案件审理、家事裁判、诉讼和解、民事调解、家事调解、法院的调解中心、审判附带仲裁项目等等。在美国，审判程序与选择性解纷程序之间关系的发展大致经历了如下三个阶段：
第一阶段的开始以1967年的桑德尔报告为标志，主要是在诉讼爆炸的背景下寻找代替审判的纠纷解决方式，而不仅仅是着力于改进利用审判制度的条件或者司法便民性（access to justice），促进人们更积极地利用诉讼手段来维护自己的合法权益。最典型的实例是作为司法改革象征的旧金山邻里裁判中心（Neighborhood Justice Center）的设立。这时对代替性解纷方式的评价侧重于简易、快捷、廉价。
第二阶段的特征是把民间的各种解纷方式导入法院之中，编织进正式的审判程序，主要体现为1980年的法院主导调解的各种项目。其中最有代表性的是1988年统一产品安全法（Uniform Product Safety Act of 1988，H.R. 1115），规定法院在审理产品责任案件时必须采取调解前置程序以及可以进行以律师为仲裁员的任意仲裁。这时对多元解纷的评价更注意向当事人增加不同的选项、重视当事人作为司法服务消费者对处理案件质量和效率的满意度、强调选择性解纷方式与司法的互补性。
第三阶段则是选择性解纷方式的适用范围从小案、轻案扩大到要案、重案，非正式规则与正式规则之间的互动成为审判过程中的重要环节，法官开始扮演类似管理者的角色，创造权利、规范以及政策的活动变得比较活跃。这时对解纷方式多元化的评价更侧重促进当事人之间的交涉，试图使审判制度内在的当事人对抗主义变得更彻底、更激进，强调在诉讼程序中进一步加强当事人的主体地位和权利保障，充分发挥个人在落实法律规范方面的作用。有些法学家还设想把市民社会中的议论也纳入法庭推理过程，也就是说使审判空间具有更大的开放性。可以说，在当事人主义不断升级的过程中，所谓“后现代的审判方式”也就悄然诞生了。
法院内部的选择性解纷程序不断发达，就会促进依法讨价还价的活动，加强当事人之间的平面互动，甚至导致诉讼过程的政治化，最终形成交涉型审判。这种交涉指向审判模式的主要特征是，法律沟通的过程比判决的结果更受重视；法官侧重问题的解决，既遵守法律规则，也修复社会关系；法官与当事人之间的关系从纵向转变为横向；在理性与感情交错的主观间性中审理案件；承认事后交涉的必要性，使判决的既判力适当相对化。审判机关为了适应当事人对解决纠纷的合意性和多样性的要求，势必使法庭具有更加开放的特征，加强对事实的认知，办案根据的范围也大幅度扩展，除了程序法和实体法的规定之外，还要参照社会的关系规范。另外，在非常专业化的领域中灵活运用选择性解纷方式，也有利于克服法官在知识结构上的不足，化解司法程序中存在的科学鉴定悖论。
多元综合解纷的日本经验及其学术加工
日本的法律文化传统与中国非常接近，强调“和为贵”的社会原则和人与人之间互让的精神，具有“嫌讼”“去讼”的价值取向，在解决纠纷时往往采取调解等非正式的方法。在二战后的法制改革之际，这样的法律意识和权利意识受到著名民法学家和法社会学家川岛武宜的批判。他还断定：“在日本的现代化过程中，作为变革的产物，与之相应的现代法律意识也不断形成和发展。……人们将更加强烈地意识到权利并提出权利诉求。因此，作为其手段，将更加频繁地利用诉讼=审判制度。不限于个人与个人之间的关系，对于个人与政府之间的关系，人们也越来越从法律关系——按照法律的规范进行判断的明确而固定的关系——的角度来理解”（川岛武宜：《日本人的法律意识》，东京：岩波书店，1967年，199、202-203页）。
在他看来，一个国家的现代化程度越高，人们的法律意识和权利意识也就越强，因而诉讼案件也会不断增加。推而论之，如果人们还是倾向于回避审判制度、利用调解等非正式的解纷方式，那么权利的认定和保障就会受到妨碍，现代化的目标也就无法实现。显然，他是在传统与现代的二元对立图式中把握调解等非正式解纷方式与审判制度之间关系的。
自1970年后期起，美国学者约翰·黑利、日本比较法学研究者大木雅夫和法理学研究者田中成明等开始质疑川岛武宜关于权利意识和审判制度利用之间成正比例发展的学说（大木雅夫：《日本人的法观念——与西洋法观念的比较》，1983年，243页；田中成明：“日本法文化的现状与课题——关于权利主张和审判利用”，载1986年《思想》第744号，1-32页）。民事诉讼法学者虽然仍然坚持审判解纷的优越性（因为存在明确的法律准则、程序公正的保障、判断的终局性以及国家强制力支持），但一些重要人物已经借助市场交易和新型当事人主义的理念为解纷方式多元化打开通道（参见广中俊雄：“市民权利的保障与民事审判——民事纠纷处理中审判的功能”，载《法与审判》，东京：东京大学出版会，1976年，47页；佐佐木吉男：《增补·民事调解的研究》，京都：法律文化社，1974年。东京大学法学院新堂幸司教授、神户大学法学院井上治典教授则是当事人权利新论的提倡者。其后中央大学法学院的小岛武司教授还提出了以审判为核心，包括多元解纷渠道的“正义的综合系统”设想）。以京都大学法学院的纠纷解决研究中心和棚濑孝雄教授为代表，很多法社会学者都受到美国替代性或选择性解纷方式研究运动的影响，重新认识调解等传统的纠纷处理机制，并且借助经验科学和政策科学的方法对相关实践进行学术加工，通过制度设计方案的国际比较进一步丰富非正式解纷的内涵和外延（例如和田仁孝：“现代城市社会的纠纷处理与法”，连载于《法学论丛》第111卷2号、6号、第112卷3号（1981—1982年）；“审判外交涉过程的结构和管控——当事人的行动和规范的作用”，连载于1985年《民商法杂志》第92卷4号、5号；和田安弘：“多元纠纷处理的尝试”，连载于1981年《东京都立大法学会杂志》第24卷2号、第25卷1号。整体的概观，见六本佳平：“日本法社会学界关于纠纷处理的研究的发展”，载1997年《法社会学》第49号）。在二十世纪末，日本司法改革的一项重要内容就是从为公民增加更多选项的角度健全多元解纷机制。这些理论和实践对于我们考虑法治中国的社会治理以及纠纷解决制度的改进均不无裨益。