贺 剑：诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号
来源：《法学》2013年第3期
作者：贺 剑
发布时间：2013-10-12 23:20:07
关键词: 诉讼外和解；执行和解；相互让步；合同解除；诚信原则
内容提要: 诉讼外和解与生效判决的关系，是吴梅案的核心问题。现有研究集中于诉讼法层面，莫衷一是，主要是忽视了吴梅案涉及的若干实体法问题所致。在实体法上，吴梅案及2007年《民事诉讼法》第207条第2款的理论基础是：债务不履行催生合同解除权，和解协议因解除而失效，双方实体法律关系回到生效判决所确认的状态。故生效判决的执行或恢复执行，应以和解协议是否因解除、撤销等原因而失效作为判断标准，并顾及和解协议的特性。这对于2012年《民事诉讼法》第230条第2款同样适用。目前以诚信原则作为执行或恢复执行生效判决的判断标准的做法，只能实现粗犷的正义，且包含一定的误会，应予放弃；但诚信原则仍可以用于限制解除权等合同权利的滥用，从而间接影响和解协议的效力。
生效判决与执行和解及诉讼外和解之间的关系，是我国民诉法上的一个老大难问题。尽管1991年和2007年的《民事诉讼法》第207条第2款均规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。” [1]但对于该条的理论基础和适用标准，学说和实务多年来都是众说纷纭（详下文）。作为回应，最高人民法院“法〔2011〕354号”发布了指导案例2号（下文简称吴梅案）。本文将评析吴梅案及相关研究，希望能有助于该难题的解决。
一、不应仅从程序层面讨论诉讼外和解与生效判决的关系
1、吴梅案的基本内容。原告吴梅向被告西城纸业公司出售废书，因多次催收货款未果，遂起诉请求其支付货款251.8万元及利息。西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。一审判决其向吴梅支付该货款及利息。西城纸业公司上诉。二审期间，其与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。其后，西城纸业公司以自愿与吴梅达成和解协议为由申请撤回上诉。法院裁定准予撤诉。因西城纸业公司未完全履行和解协议，吴梅向一审法院申请执行一审判决，获得支持。西城纸业公司向二审法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决，二审法院维持了一审决定。
裁判理由：“西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。”
裁判要点：“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”
2、吴梅案的程序法理。在吴梅案之前，民诉法学说和实务的共识是，和解协议在履行完毕时有效，生效判决不再执行。其分歧在于：和解协议在未履行完毕时的效力以及其与生效判决的关系。主要有以下三类观点：（1）因为和解协议在履行完毕之前不生效力， [2]或者虽然生效但只能引起违约责任， [3]不能阻止债权人反悔从而执行或恢复执行生效判决，所以生效判决一律优先于和解协议；（2）尽管生效判决优先于和解协议，但应引入诚信原则，适度限制生效判决的执行或恢复执行； [4]（3）基于处分原则和既判力理论，和解协议始终有效并优先于生效判决，这种优先地位应通过债务人异议之诉、依和解协议另行起诉等方式予以确认。 [5]
吴梅案及其评论大体延续了上述争论。该案二审法院的裁判理由以及最高法院提炼的裁判要旨都力图为诉讼外和解与生效判决的关系确立一般规则，即类推适用《民事诉讼法》第207条第2款。此外，二审法院还在裁判理由中提示了诚信原则的适用可能。部分研究对吴梅案给予赞赏，认为生效判决的效力原则上优先于和解协议，并致力于以诚信原则解释和解协议的效力及其与生效判决的关系； [6]但批评者却认为，和解协议始终有效，不因违约或违反诚信原则而受影响，并建议通过债务人异议之诉确认和解协议对生效判决的优先地位。 [7]
3、仅从程序的视角难以准确反映诉讼外和解与生效判决的关系。现有研究对诉讼外和解与生效判决的关系的分歧，有两个方面的原因。
一是程序法本身的理论纷争或误会，包括对于既判力理论、“一事不再理”原则等的不同理解。这在吴梅案中的集中体现是，二审期间达成的诉讼外和解协议（“私法方案”）是否受到因撤回上诉而生效的一审判决的既判力（“公法方案”）的拘束。 [8]从对我国民诉法理论有重要参照意义的德国民诉法来看，前述诉讼外和解协议不受一审生效判决既判力的拘束；相反，经过相应的程序法途径，诉讼外和解协议在实体法上对于一审生效判决的优先效力还可以获得国家公权力的表彰。例如，在与吴梅案案情类似的“德国吴梅案”中，债务人撤回上诉后，债权人也申请执行一审生效判决。债务人随后提起执行异议之诉（债务人异议之诉），要求宣告债权人的强制执行不合法，债权人则提出该案和解协议已经因约定的解除条件成就而失效的抗辩。法院最终以和解协议没有失效且已履行完毕为由判定债务人胜诉，从而阻止了债权人对一审生效判决的执行。 [9]执行和解协议以及其它类型的执行约定，同样不受其对应的生效判决的既判力的拘束。在一个限制执行的约定与生效判决的关系的案例中，德国联邦最高法院曾有如下经典论断：“诚然，民诉法第767条第2款意在确保生效判决的既判力，该既判力也确实不受当事人的处分行为影响，但是，这并不妨碍当事人偏离生效判决，重新安排他们之间的法律关系。特别地，债权人可以在法律上有效地向债务人承担下述义务：全部或部分放弃执行已经生效的判决。依据上述协议，当事人并未能够剥夺生效判决的执行力，但债权人却可凭此提起第767条的执行异议之诉，从而对抗生效判决的强制执行。” [10]
二是现有研究大都止步于程序法，对诉讼外和解与生效判决的关系所包含的实体法问题缺乏关注。最有代表性的是，绝大多数研究都忽略了一个基本的实体法制度：在当事人不履行和解协议时，原本有效的和解协议很可能因违约解除等合同解除规则而失去效力。因此，即便在程序法上正确地认为，诉讼外和解不受一审生效判决既判力的拘束，生效判决在实体法上仍可能优先于（因解除而失效的）和解协议。 [11]此外，现有研究对于吴梅案中的诉讼外和解协议的法律性质及其所适用的法律规则这一讨论前提，对于引入诚信原则作为诉讼外和解与生效判决的关系的判断标准这一替代方案，也都缺乏实体法上的探讨。因此，本文对诉讼外和解与生效判决的关系的分析，将围绕以上三个实体法问题展开。以下将论证，只有在和解契约等实体法理论和制度的框架下，吴梅案以及诉讼外和解与生效判决的关系才可以得到一贯的理论解释，《民事诉讼法》第207条第2款等相关法条才可以找到一贯的适用标准。
二、未完全履行诉讼外和解协议的法律性质和适用规则
吴梅案判决及绝大多数评论都默认：吴梅案所涉协议是一个和解协议，被告西城纸业公司没有履行还款义务违反了和解协议。 [12]但根据和解的相关理论，该和解协议的定性并没有想象中简单；而且，西城纸业公司尽管没有履行还款义务，却未必违反了和解协议。
（一）和解的一般理论
和解包括诉讼和解与诉讼外和解。诉讼和解有实体法、程序法上的双重效果。诉讼外和解作为纯粹的“民法上和解”，未经法院制作调解书等程序，通常仅有实体法上的效果。 [13]本文讨论的和解专指诉讼外和解。和解在现行法上属于无名合同。学理上一般认为，和解的核心特征在于相互让步，以俾消弭法律关系的争议。 [14]这也得到了主流实务的认可，如最高法院将诉讼和解界定为：“案件当事人为终止争议或者防止争议再次发生，通过相互让步形成的合意”。 [15]
1、相互让步与消弭争议。和解之所以产生，是因为法律关系有争议。学理上有将其细分为法律关系有争执、法律关系不确定两类，但因二者仅有程度差异， [16]故本文对此不予细分。法律关系本身没有争议、但请求权的实现不确定的，如义务人是否自愿履行、强制执行能否实现权利等不确定的，也被视为法律关系有争议。 [17]相互让步是为了消弭法律关系的争议。让步是否存在，以当事人的主观判断为准；让步可大可小，免除利息、展缓期限等微小让步也是让步。 [18]
就和解涉及的争议事项而言，当事人之间的法律关系以和解确定的新法律状态为准，原则上不能再回到原法律状态。以债权数额争议的和解为例：甲无偿借款给乙，还款时双方就借款数额发生争议，甲主张为10万元，乙主张为5万元。双方和解，将借款数额确认为8万元。和解之后，双方就不能再去举证争论实际的借款数额，而只能以和解确定的数额为准。 [19]在这个意义上，和解创造了法律上的确定与和平，具有“确定效”。 [20]这种确定效通常只是对原法律关系争议事项的变更，而不是重新替代（债之更新），因此和解前后债的同一性不变。例如，前述借款债务原有的担保或抗辩，在和解之后依然存在。 [21]
对和解没有涉及的原法律关系的其它部分而言，它们仍保持其属性，并适用相关规则。以上文债权数额争议的和解为例，假设该债务后来履行迟延。由于和解仅在于确定债务数额，并未包含给付义务，因此被迟延履行的不是和解协议，而是被和解协议确定数额的债务，所以和解协议本身无从解除。如果该债务所从属的原法律关系是无偿借贷或赠与合同，同样无从解除。如果原法律关系是买卖合同，则该买卖合同可以被解除，但债务数额仍以和解确定的数额为准。 [22]
2、双务合同的名实之争。传统观点从相互让步出发，将和解一律视为债权合同。合同双方相互让步，即为相互负有依和解内容为履行行为的义务。尽管在无须特别形式要件时，履行行为（如债务免除）与和解协议可能同时成就，但概念上应区别二者。故和解都是双务合同，可以适用合同抗辩权、法定解除等双务合同规则。 [23]
晚近研究大多对传统观点持批评态度，如Larenz教授认为，它割裂了和解的整体性，抹煞了当事人借和解直接变动债之关系的自由。例如，一个包含债务免除的和解，并不是要让一方先负有债务免除的义务、然后再履行该义务，而是要直接发生债务免除的效果；上文债权数额争议的和解，也并非是让甲乙双方负有使债权实际数额与和解确定数额相一致的义务，即在实际数额高于8万元时负有债务免除的义务，在低于8万元时负有债务承认的义务，而是要直接将原争议数额确定为8万元。 [24]故和解的性质应视其内容而定。它可能是处分行为，如上述债权数额争议的和解（准物权合同），也可能是负担行为，如一方放弃从事特定竞争行为、另一方予以补偿的和解（债权合同），或者兼而有之。 [25]在债权合同的情形，即便和解只使一方负有新的给付义务，如一方承认旧债务的存在、另一方为此提供新的借贷，或者一方免除部分旧债务、另一方为剩余债务提供担保，由于新旧义务互为对价关系，因此仍可以适用双务合同的规则。 [26]
上述两种观点在法律逻辑上固然有优劣之分，但在法律效果上并无差别：只要和解协议尚未履行完毕，就都可以适用法定解除等双务合同规则。因为依前一种观点，固然所有和解都是债权合同和双务合同，但如果和解成立时合同义务已履行完毕，仍然无从适用双务合同规则。依后一种观点，虽然和解可能仅使一方当事人负有给付义务，但仍可以适用双务合同规则。我国现行合同法并未将法定解除的适用范围限于双务合同，因此抛开定性不论，只要和解包含给付义务且尚未履行完毕，就可以相应适用法定解除等双务合同规则。 [27]
（二）吴梅案中的和解
1、相互让步的两种解读。吴梅案和解协议所包含的“相互让步”主要有以下两种可能：
（1）撤回上诉与放弃利息。吴梅案中，“二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息”（裁判理由），评论者据此将撤诉和放弃利息作为相互让步。 [28]但从公开的案件材料来看，撤诉义务是否存在值得怀疑。因为和解协议只是“一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求”（基本案情），很难看出有明确约定撤诉义务。和解后撤诉，可能只是因为没有继续诉讼的必要。
假设撤诉义务存在， [29]由于双方就货款债权“没有异议”，所以撤诉与否并不会影响双方的实体法律关系。但是，撤诉降低了债权实现的不确定性：继续诉讼将拖延生效判决的产生，从而拖延货款及利息债权的实现；撤回上诉则使得一审判决生效，从而使债权更早获得既判力的确认。在这个意义上，本案的和解协议存在相互让步：西城纸业公司通过撤诉放弃了诉讼上的拖延行动，吴梅则放弃了利息债权。 [30]但问题是，前述认定忽视了和解协议中关于西城纸业公司还款计划的约定。从正面讲，这无视了这类和解协议除了“尽早结束诉讼程序”，还有“尽快实现民事权利”的合同目的 [31]；从反面讲，如果还款计划不是相互让步的内容，因此与“和解”没有任何关联，那么西城纸业公司没有及时还款，就不应当对和解协议的效力及履行产生任何影响，吴梅案将沦为错案。因此如下文分析，即便撤诉义务存在，本案的相互让步也应当是：西城纸业公司同意撤回上诉并及时还款，吴梅同意放弃利息债权。
（2）还债承诺与放弃利息。假定撤诉义务不存在，本案也可能存在相互让步：债权人吴梅放弃利息债权，债务人西城纸业公司承诺及时清偿剩余债务。在债权本身有争议时，债务人承认债务构成让步；但是，本案货款债权并无争议，故债务人的还债承诺即便包含债务承认的意思，也不构成让步。 [32]债务人的及时清偿债务的承诺，本质上只是表达或确认其还债意愿，它并没有产生任何新的义务。但是，这一单纯的还债意愿的表达，是否构成让步？进言之，债权人同意放弃部分债权、允许分期还款或缓期清偿，债务人做出还债承诺，这种在执行前或执行中经常出现的协议（弃权求偿型协议），是否和解协议？
在德国法上，少数意见认为，债务人郑重表示还债意愿即构成让步，因此前述协议是和解协议。 [33]相反，多数意见认为，在债务没有争议时，债务人单纯的还债承诺并未消除债权实现的不确定性，也未能给债权人带来任何具体好处，因此不构成让步；为了达成和解，债务人应当做出具体的让步，如提供担保、支付高额利息等。 [34]尽管如此，很多案例也承认，在强制执行的结果不容乐观或债务人顽固拖欠债务等情形，债务人单纯的还债承诺仍例外构成让步，因为对债权人而言，这一承诺至少提高了债权实现的保险系数。 [35]
就我国法而言，鉴于执行难的普遍现实，应将德国法的例外作为我国法的常态，即将债务人单纯的还债承诺认定为让步，并据此认可前述弃权求偿型协议的和解本质。这也符合实务中债权人的期待。对于二审期间达成的诉讼外和解协议，其多数是因为双方当事人要“尽早结束诉讼程序、尽快实现民事权利” [36]。对于执行和解协议，也是如此。根据一项统计，在上海某法院2006年以执行和解方式结案的民商事案件中，申请执行人放弃部分债权的超过三成，主要原因就是要及时实现债权 [37]，此举也因此被称为“有代价的放弃” [38]。
2、双务合同规则的适用。和解协议如果包含给付义务且尚未履行完毕，在履行障碍时就可以适用法定解除等传统的双务合同规则。在吴梅案中，债务免除在和解成立时生效 [39]；撤诉义务即便存在，也已履行完毕，所以均无履行障碍可言。有讨论余地的是，西城纸业公司未完全履行货款义务是否违反和解协议，是否适用法定解除等规则。
如上所述，西城纸业公司在和解协议中的还债承诺，只是使其负有及时履行原货款义务的“义务”，它虽然对债权人而言降低了债权实现的不确定性，但并未产生新的实体义务。因此，与现有评论设想的不同，西城纸业公司的履行迟延其实没有违反和解协议项下的任何给付义务，因此也无从因为违反和解协议而适用法定解除规则。 [40]
这一误会在和解的法制史上并不鲜见。德国的Siber教授在其1931年的《债法教科书》中曾指出：如果借贷双方在和解中将数额有争议的借贷债务确认为50元，并约定借款人应及时履行，那么在借贷债务履行迟延时，应根据传统观点将该和解认定为双务合同，出借人因此可以根据法定解除规则解除和解，进而向债务人主张借贷债务的真实数额。 [41]其同样忽略了，和解中的及时履行约定并没有导致债之更新或产生其它新的给付义务，因此不论和解是否双务合同，都不会因借贷债务迟延而被违反，遑论法定解除。后世学者对此进行了反思，如Hofstetter博士在其1963年的《诉讼外和解与合同解除》一文中建议，尽管出借人不能依据法定解除主张权利，但因为出借人至少是部分基于债务的及时履行才与借款人达成和解，借款人对此也应知晓，所以可由此解释出默示的解除权约定。在借款人迟延履行时，出借人享有约定解除权。同理，在债权本身没有争议的弃权求偿型和解中，债权人是完全基于债务的及时履行才与债务人达成和解，也应解释出默示的解除权约定。 [42]就吴梅案和解以及其它弃权求偿型和解而言，债权人“弃权”的缘由如出一辙，故应作相同解释：债务人迟延履行其原有债务，虽未违反和解协议，但将导致约定解除权的产生。 [43]
上述误会的澄清对于执行和解实务有重要启示。在以吴梅案为典型的弃权求偿型和解中，债务人的还债承诺并未产生新的给付义务，债权人也未取得新的债权。因此，债权人不能基于和解协议另行起诉，要求债务人继续履行原有债务；也不能基于和解协议要求债务人承担相应的违约责任，而只能在执行程序内主张迟延利息或迟延履行金。 [44]相反，在双方互有实体权利让步的其它类型的和解中，如债权人同意展期、债务人同意加倍支付利息，一旦债务人迟延履行，债权人可以基于和解协议另行起诉，主张额外的迟延利息。 [45]
另外，就货款义务所从属的废书买卖合同而言，货款义务的迟延在理论上也可导致该合同适用法定解除。但因为履行迟延作为解除事由在一审判决生效前即已存在，且未被行使，所以其应受一审判决既判力的遮断效拘束，不能再予主张。 [46]
三、未完全履行诉讼外和解协议可能导致合同解除权的产生
“当事人欲主张不受和解契约之拘束，实务上最重要之问题有二，和解之无效及撤销，与和解契约之解除。” [47]以下先以诉讼外和解的解除 [48]为例，揭示吴梅案以及《民事诉讼法》第207条第2款在实体法上的理论基础和适用标准；然后再分析诉讼外和解与生效判决的关系的其它实务问题，如诉讼外和解的撤销（新民诉法第230条第2款）等。
（一）和解解除的一般规则
合同解除分为单方解除和协议解除。和解的协议解除与其它合同的协议解除一样，只要双方当事人同意即可，与和解的特性无关。故以下仅讨论和解的单方解除。
1、法定解除及默示排除。如上文所述，只要和解协议包含当事人的给付义务且尚未履行完毕，就可能适用法定解除（《合同法》第94条）。 [49]但是，和解的解除与和解消弭争议的目的有内在冲突。故有必要透过解释，看当事人是否以默示的方式排除了法定解除权，或者将解除对象限定于和解所产生的新义务，而不及于旨在消弭争议的确定效。这样一来，即便发生履行障碍，当事人依然是在和解协议的框架下解决问题，而不是重回原法律关系争议。 [50]试举一例：甲、乙两人就乙所占有之某宋版书的所有权发生争议，尔后和解。乙认可该古书为甲所有，不日即予归还，甲则表示愿向乙支付两千元。交付前夜，古书被第三人损毁。该和解协议能否被解除，取决于对当事人意思的解释：（1）如果双方和解只是为了解决古书的权属争议，书的交付不过是占有的返还，两千元也并非古书的对价，而是甲的示好之举，则法定解除权被默示排除。因为不论甲是否取得古书，双方确定古书权属的目的已经达到；解除和解、重回争议，非双方所愿。故甲仍应向乙支付两千元，并可请求赔偿损失，但不能解除合同。（2）如果双方不曾想直接确认古书权属，而是想通过买卖方式绕开争议，则在古书毁损时，甲可以解除合同，双方仍可再续争议。 [51]
2、约定解除与失权条款。解除权可以明示或默示（如弃权求偿型和解）约定。 [52]约定解除与法定解除有两点不同：（1）基于意思自治，当事人不仅可以就包含给付义务的和解，还可以就其它所有类型的和解约定解除权；（2）约定解除权的行使直接导致和解的失效和原法律关系的回复。因为该约定本身就表明，和解所确立的“法律和平”不会永续。 [53]
与解除权约定类似的是解除条件的约定（《合同法》第45条）。在我国司法实务中，和解协议有时会包含“如被执行人逾期未付清工程款，则恢复原判决书的执行” [54]一类的条款。在德国，当事人通常也会在弃权求偿型和解中约定类似的失权条款，表述大致为“逾期支付，则债务数额回复到和解之前”。 [55]尽管德国判例和主流学说多将其解释为解除条件，而不是约定解除权， [56]但约定解除权的解释方案其实更有优势：（1）守约一方仍可以在继续履行和解除和解之间选择；（2）违约一方在履行迟延时仍有机会补救。 [57]德国通说之所以偏好解除条件，一方面是文义解释的结果，另一方面也可能与其最高法院有意回避和解解除导致的不可欲的法律效果、并且无意选择学者为了纠偏提出的诸多复杂论证有关。由于这些考虑在我国法下并不成为问题（详下文），所以基于文义和目的解释，实务中的前述失权条款以及上文弃权求偿型和解中的默示约定，原则上都应解释为约定解除权，而不是解除条件。 [58]和解协议还可能附生效条件。例如，律师在代理当事人达成诉讼和解时，通常会约定一个撤回保留条款，在撤回期限内，当事人可以撤回和解协议；期限经过，和解才能生效。 [59]类似地，当事人也可以将其上级官署的批准作为和解协议的生效条件。 [60]
3、法律后果与行使方式。就和解包含的新义务及其履行而言，和解解除的后果适用解除的一般规则：尚未履行的义务终止履行，已经履行的义务恢复原状等（《合同法》第97条）。需要讨论的是，和解本身包含的处分行为，如债务免除、债务承认等在和解解除后的命运。如果承认处分行为的无因性，在和解解除后，处分行为依然有效，仅可以基于返还清算关系等恢复原状。以债务免除为例，就只能以重新设定债务的方式恢复原状。 [61]如果不承认处分行为的无因性，在和解解除后，处分行为一并失效，故无需再恢复原状。德国法上的合同解除属于前一种构造。但如此恢复原状过于繁琐、执行也颇周折，故学说上提出了许多教义学上的纠偏，如推定当事人将解除权的行使作为和解协议的解除条件、将解除权的行使作为处分行为的解除条件、例外承认处分行为的有因性等。 [62]我国法原则上并不承认物权行为为等处分行为的无因性 [63]，因此和解解除后，其包含的处分行为一并失效。就行使方式而言，解除权的行使应以意思表示的方式做出并到达相对人，诉讼方式或非诉方式均无不可。但在和解协议因情事变更而解除时，由于解除与否系于法院，故裁判做出后和解才告解除。 [64]
（二）吴梅案诉讼外和解协议因解除而失效
吴梅案的关键点是和解因解除而失效。和解协议约定，吴梅放弃利息债权，西城纸业公司承诺按还款计划及时清偿货款债务。由于吴梅是基于债务的及时履行才与西城纸业公司达成和解，所以应解释出默示的解除权约定。和解生效时，债务免除也生效。西城纸业公司履行迟延，一方面没有违反和解协议，因为西城纸业公司单纯的还债承诺并未产生任何新的债务；另一方面却使得吴梅获得约定解除权 [65]。吴梅向执行法院提交申请执行书时，解除通知作出；法院将此事通知西城纸业公司时，解除通知到达，和解协议解除。如果吴梅此前曾私下向西城纸业公司做出解除通知，和解协议在当时即告解除。 [66]和解协议解除的法律后果是，和解及其包含的债务免除均因解除而直接失效，双方的实体法律关系回复到和解之前，即一审生效判决所确认的状态。换言之，因为和解的解除，和解之前的法律关系状态确实可以回复如初或“死而复生” [67]。因此，吴梅申请执行一审生效判决，符合法律关系的实际状态，应予支持；西城纸业公司基于失效的和解协议提出抗辩，难以成立。吴梅案结论值得赞同。
吴梅案类推适用的《民事诉讼法》第207条第2款也应作相似解释。据此，能导致恢复执行原生效法律文书的“一方当事人不履行和解协议”，就不必然是违约或背信行为，而应当是对应于解除事由的行为或事件（如情事变更）。这不仅牵扯解除的一般规则，还必须顾及和解协议的特性。例如，假设吴梅案双方是因债权数额争议而达成和解（确定债权为150万），则该和解因不包含给付义务，无从解除；即便双方还约定西城纸业公司应及时履行，但在履行迟延时，也仅吴梅享有解除权，其仍可在坚持和解协议和执行生效判决之间选择。 [68]
据上所述，吴梅案的相关评论还可以作两点澄清：（1）评论者以和解协议始终有效、不受违约或背信影响为由对吴梅案及《民事诉讼法》第207条第2款大加鞑伐，有失公允，因为其忽略了：违约尽管通常并不导致和解协议自动失效，但却可能导致解除权的产生，进而导致和解协议因解除而失效。 [69]（2）最高人民法院对吴梅案及《民事诉讼法》第207条第2款所作的半官方解读，“一旦出现反悔、不履行执行和解协议的情形，现行法律提供的并非违约救济手段，而是以赋予当事人请求执行原生效判决的权利作为救济”， [70]应作部分纠正。其一，当事人请求执行或恢复执行原生效判决的权利，直接对应于和解协议的单方解除权，它与和解协议的违约救济并非对立关系，而是重叠关系。它可能是违约救济，如违约解除权；也可能不是，如不可抗力、情事变更或约定解除之下的解除权。其二，执行或恢复执行原生效判决的权利，并不排斥其它违约救济，因此当事人在一定情形下还可以基于和解协议另诉要求违约方赔偿损失（详上文“三、（二）”）。
（三）执行或恢复执行生效判决的其它情形
从和解的实体法基础出发，不仅吴梅案和《民事诉讼法》第207条第2款的正当性得以证成，诉讼外和解与生效判决的关系的其它实务问题也可以得到一贯解释或解决。
试举几例：（1）执行和解协议履行完毕，生效判决不再执行。这是因为，执行和解通常只是对生效判决所确定的债务的变更，履行和解协议其实是履行变更后的原债务；在原债务履行完毕时，自然不应再执行生效判决。（2）执行和解协议履行完毕之前，债权人反悔的处置。此时应考察债权人有无解除权等“反悔权”。如果债务人如约履行，债权人无解除权，不能申请恢复执行 [71]；如果债务人违约，例如在分期还款时有所迟延，债权人就可以解除和解，进而要求债务人依生效判决一次性履行剩余债务 [72]。（3）债务履行与否的判断。例如，一审判决认定双方是购销关系，判决被告给付货款；双方二审和解，确认双方是代销关系，并约定被告将在他人仓库处的货物退还给原告。双方在仓库完成指示交付，货物所有权即转移给原告（《物权法》第26条），和解协议履行完毕。原告事后一直未去仓库拉货，以及最终因货物被盗无法拉货，都不意味着和解协议没有履行完毕。 [73]
在和解协议因撤销、无效等其它事由而失效时，生效判决也有执行或恢复执行的余地。新民诉法第230条第2款新增的欺诈、胁迫情形，就可以从和解协议的撤销中找到理论基础和适用标准。例如，在2年的申请执行期限尚未届满，但撤销权1年的除斥期间已经经过时，由于撤销权消灭，所以申请执行人无权申请执行原生效判决。其它导致和解协议失效的情形，亦可类推适用该规定。 [74]
四、未完全履行诉讼外和解协议并不绝对适用诚信原则
如引言所述，在吴梅案之前和之后，学说和实务上一直不乏引入诉讼法上的诚信原则来控制生效判决的执行或恢复执行的努力。因此，尽管和解协议的解除、撤销、履行等实体法规则可以很好地解决这一问题，但诉讼法上的诚信原则可否作为竞争选项，从而与之并存？
（一）诉讼法上的诚信原则的适用困境
诚信原则之所以长期以来受到青睐，是因为它在一定程度上确实可以替代相关的合同法规则，不乏积极意义。例如，依据诚信原则，在债务人如约履行和解时禁止债权人反悔，这近似于说债权人没有解除权；又如，在债务人履行完毕和解协议时禁止债权人申请执行生效判决，这相当于说，生效判决的权利义务先因和解而变动、后因得到履行而终止。 [75]但这些类比也揭示，诚信原则的替代作用是有限的，它只能实现粗犷的正义。在其它复杂情形，如履行迟延的区别对待、非违约解除（如情事变更）等，诚信原则更是无法替代合同法规则。
上述不成功的替代背后，隐含了现有研究对诚信原则的功能的两点误会。
1、忽略了诚信原则在诉讼法上的限度。诚信原则肇始于民法，而后进入诉讼法，这种双重品格决定了，诉讼法上的诚信原则尽管可以适用于诉讼法律关系并实现诉讼法上的可欲效果 [76]，却无法直接影响当事人的实体权利义务。因此，诚信原则及其在诉讼法上的衍生理论，都不足以直接改变吴梅案和解协议的效力，进而决定其与生效判决的关系。
以“有利的诉讼状态的不当形成”这一诚信原则在诉讼法上的衍生理论为例，不当手段通常表现为恶意利用（诉讼法）法律漏洞或者妨碍对方实现诉讼行为，不当形成的诉讼状态是指诉讼法规的适用或不适用，如乱立第三人以扩大管辖权的范围等。 [77]据此，在诉讼外和解等情形，诚信原则固然可以适用于背信的诉讼行动，如妨害对方在上诉中提出新证据的行为，并发生相应诉讼法上的效果；但若将其用于改变实体法律关系，则面临理论上的困境。 [78]在吴梅案中，西城纸业公司违约以及申请执行监督，很难说是恶意利用诉讼法漏洞；退一步，即便有违诉讼法上的诚信原则，也无以直接使得和解失去效力。
2、将违约与违反诚信原则混为一谈。 [79]诚信原则作为法律原则，其功能在于以法律原则的丰富和弹性弥补法律规则的缺漏和僵硬，其适用在于恪守谦抑 [80]，或曰禁止向一般条款逃避。这意味着，如果有相应的实体法规则（如违约规则）可用，诚信原则不应当也不可能越俎代庖。因此，违约行为尽管通常在道德上背信，却没有违反法律上的诚信原则。
（二）实体法上的诚信原则的补充适用
就诉讼外和解与生效判决的关系而言，实体法上的诚信原则仍可以在少数情形下与合同法规则并存并补其不足，其典型就是对合同权利滥用的禁止（《合同法》第6条）。 [81]
在《民事诉讼法》第207条第2款之下，一个颇有代表性的问题是：在弃权求偿型和解中，如果债务人履行债务轻微迟延，债权人能否申请执行或恢复执行原生效判决（请求差额部分）？ [82]在比较法上，德国联邦最高法院（BGH）对类似问题曾作有三个判决，可资参照。
以1980年的第一个判决为例。 [83]原告债权人是一家银行，它起诉要求被告保证人偿还主债务人可能无法清偿的债务。保证责任上限为20万马克。起诉时，主债务人的财产仍在强制执行过程中，因此保证债务的具体数目尚不确定。一审过程中，债权人与被告达成和解，约定被告如果在1976年11月10日之前向债权人支付5万马克，保证债务即视为履行完毕。双方还约定了失权条款：如果迟延履行，保证债务回复到原数额。被告迟至1976年11月15日才向债权人提出给付，后者表示，逾期支付使和解协议失效，5万马克只算是原保证债务的部分履行。债权人继续诉讼，要求被告承担5万马克之外的剩余债务。
一审和上诉均未支持债权人的主张。上诉法院认为，债权人基于失权条款主张和解失效，属于滥用其名义上的法律地位（formale Rechtsposition），构成权利滥用，违反诚信原则。因为：（1）被告只是轻微的履行迟延；（2）履行期限的设定只是为了督促被告履行，债权人对此期限没有特别的利益。
但是，BGH全盘否定了上诉法院的论理：（1）本案逾期支付的解除条件已经成就，债权人据此主张和解失效，并未违反诚信原则。因为解除条件是否成就，完全取决于被告（除非被告非因自己的过错而迟延履行）。债权人也不需要对履行期限有特别的利益才能提出前述主张。（2）被告虽然只是轻微的履行迟延，但债权人据此主张和解失效并不构成权利滥用。因为本案中和解的意义所在，就是要为债务履行设定期限并在逾期时让和解失效。 [84]尽管如此，BGH最终仍以其它形式的诚信原则为由维持了上诉判决。它利用了本案的另一事实：被告曾两次向债权人去信，提到将于1976年11月15日履行债务，而债权人并未纠正该错误。BGH认为，债权人的不作为造成了被告的信赖，即在1976年11月15日履行对债权人而言也是可以接受的。债权人嗣后又据此主张和解失效，有违诚信原则。
在对上述判决的评析中，学者Knütel认为，即便没有最后的特别事实，本案结论也不应不同。因为：（1）和解协议中的失权条款，看似解除条件，但应解释为约定解除权。（2）在履行迟延之后、债权人解除之前，被告可以继续提出给付作为补救，由于债权人此时仍可获得其在合同中所能期待的利益，故其无须解除权的保护，其因迟延而产生的解除权应归于消灭。 [85]（3）如果债权人对及时履行有特殊利益，则其解除权不因债务人嗣后提出给付而消灭。以上思路的合理性在于，它允许债务人对迟延进行补救，鼓励了信守契约；它也无损于债权人的实质利益，而且债权人还可以立即解约，从而排除债务人的补救可能。 [86]
对于和解协议包含失权条款而债务人履行稍微迟延的处理，以上分析提供了三种思路：（1）债务人稍微迟延导致解除条件成就，但债权人以此主张和解失效，有违诚信原则；（2）债权人以此主张和解失效，虽不违反诚信原则，但若还有其它“禁反言”行为，仍可能违反诚信原则 [87]；（3）债务人稍微迟延仅能导致约定解除权的产生，债务人仍可以对迟延进行补救。对我国实务而言，考虑到主动履行和解协议的可贵，原则上应采取第1、3两种方案，以鼓励债务人在迟延后的积极履约，同时阻遏债权人潜在的投机解约冲动。
五、结论
本文以吴梅案为中心，从实体法层面研究了诉讼外和解与生效判决的关系，结论如下：
1、和解以相互让步为特征，但并不都是债权合同、双务合同。只有当和解协议包含给付义务且尚未履行完毕时，才有法定解除、合同抗辩权等传统双务合同规则的适用余地。
2、吴梅案和解是典型的弃权求偿型和解：债权人放弃部分权利，债务人承诺及时偿还债务。该类和解不因债务人的还债承诺而产生新的给付义务，但包含默示的解除权约定。在债务人履行迟延时，债权人享有约定解除权。
3、吴梅案及《民事诉讼法》第207条第2款的实体法基础在于，“一方当事人不履行和解协议”通常会使得对方当事人享有法定或约定解除权，后者因此可以解除和解协议，使双方的实体法律关系回复到和解协议之前、亦即生效判决所确认的状态。故生效判决的执行或恢复执行，并不取决于和解协议是否得到履行，而取决于其是否被有效解除。
4、在和解协议因其它事由而失效时，生效判决也有执行或恢复执行的余地。新民诉法第230条第2款增设欺诈、胁迫的实体法基础，即在于和解协议因撤销而失效。其它导致和解协议失效的情形，亦可类推适用该规定。
5、吴梅案及相关研究引入诚信原则、并以之作为执行或恢复执行生效判决的判断标准的做法，一定程度上替代了部分合同法规则，但只能实现粗犷的正义；它也隐含了对诚信原则的功能的误会。在实体法上，诚信原则仍可以用于限制解除权等合同权利的滥用，从而间接影响和解协议的效力。
注释:
【作者简介】
贺剑，单位为北京大学法学院。
【注释】
本文的写作，得益于王亚新教授、葛云松教授、许德风教授、以及《法学》杂志社郭海清老师等师长的启发与指点，得益于薛启明、曹志勋、霍旭阳等朋友的批评与襄助，特此致谢。
[1] 2012年新修订的《民事诉讼法》第230条第2款在此基础上增设了对欺诈和胁迫的规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”为方便指称，本文仍以2007年《民事诉讼法》第207条第2款为讨论对象，但所有分析和结论亦适用于修改后的《民事诉讼法》第230条第2款。
[2] 参见上海市第二中级人民法院民事判决书，（1999）沪二中知初字第93号。理论努力是将和解协议作为实践合同，参见汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》，《政治与法律》2006年第1期。
[3] 参见隋宝礼：《本案应执行一审生效判决还是二审达成的和解协议》，《人民司法?应用》2009年第13期。理论努力是认为和解协议虽然有效，但从属于生效判决，所以生效判决优先，参见雷运龙：《民事执行和解制度的理论基础》，《政法论坛》2010年第6期；徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，《法律适用》2006年第9期。另参见何国强：《论民事诉讼二审中和解协议的性质——最高人民法院2号指导性案例评析》，《北方法学》2012年第4期。
[4] 北京市高级人民法院《关于规范民事执行和解的若干规定（试行）》（京高法发[2005]197号）第16—18条对此有系统规定；相关说明，丁亮华：《执行和解制度若干问题研究》，《人民司法》2006年第12期。另参见刘海红：《履行执行和解协议中申请执行人反悔的处理》，载《人民法院报》2008年8月8日第6版；同上注，徐继军文。
[5] 同前注②，汤维建、许尚豪文；另参见张永泉：《执行前和解协议法律效力研究》，《法学家》2011年第1期。
[6] 参见王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》，《法学研究》2012年第4期。
[7] 相关评述，参见吴俊：《最高人民法院指导案例2号的程序法理》，《法学》2013年第1期。
[8] 同上注；同前注⑥，王亚新文。
[9] BGH NJW 2003, 2448.
[10] BGH NJW 1991, 2295, 2296.
[11] 初步讨论，参见隋彭生：《诉讼外和解协议的生效与解除——对最高人民法院<指导案例2 号>的实体法解释》，《中国政法大学学报》2012年第4期；傅明华：《违反和解协议的法律救济》，《中国律师》2010年第6期。Hammer, Au?ergerichtliche Vergleichsvereinbarungen in den USA und in Deutschland, Karlsruhe 2004; Hofstetter, Au?ergerichtlicher Vergleich und Rücktritt, BB 1963, 1459.
[12] 少数研究认为吴梅案所涉协议不是民法上的和解，而是强制执行法理论上的“不执行契约”（限制执行契约）。同前注⑦，吴俊文。
[13] 经典研究，参见陈自强：《民法上和解之效力》，载《政大法学评论》第61期（1999年6月）。
[14] 同上注；另参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第858页；李双元、黄为之：《论和解合同》，《时代法学》2006年第4期。
[15] “杨培康与无锡活力保健品有限公司侵犯发明专利权纠纷案”，《最高人民法院公报》2009年第10期。
[16] 同前注13，陈自强文。
[17] Habersack, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. Aufl. 2009, § 779 Rn. 25; Bork, Der Vergleich, Berlin 1988, S. 236; 同前注13，陈自强文；同前注14，李双元、黄为之文。
[18] 同上注，Habersack书，第26段；同前注14，史尚宽书，第859页。
[19] Marburger, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2009, § 779 Rn. 37; 同前注11，Hofstetter文；同前注13，陈自强文。
[20] 同前注13，陈自强文。和解因此也被称为确定行为或确定合同，同上注，Marburger书，第37段；Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band I: Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 1987, S. 94; 相反，旨在去除请求权实现的不确定、而不涉及法律关系争议的和解（如下文的弃权求偿型和解），就不具有确定效，也不是确定合同；其对原法律关系的变更，主要是债务免除、展缓期限等。同前注11，Hofstetter文。
[21] 同前注19，Marburger书，第38段；同前注14，李双元、黄为之文。
[22] 同前注19，Marburger书，第49段；同前注17，Habersack书，第37段；同前注11，Hofstetter文。
[23] 同前注13，陈自强文；同前注14，史尚宽书，第869、874页；同前注14，李双元、黄为之文；同前注19，Marburger书，第40段；同前注20，Larenz书，第95页；同前注11，Hammer书，第154页。
[24] 同前注20，Larenz书，第95页；进一步分析，同前注11，Hofstetter文。
[25] 同前注19，Marburger书，第41段以下；同前注13，陈自强文。
[26] 同前注19，Marburger书，第51段；同前注17，Habersack书，第36段以下；同前注11，Hofstetter文。 需要注意，双务合同规则在此只适用于基于和解协议而产生的新义务的违反（如拒绝提供新的借贷），不适用于非基于和解协议而产生的旧义务的违反（如迟延履行在和解协议中被承认存在的旧债务）。
[27] 从让非违约方从合同中解放等法定解除的功能出发，也能得出非双务合同可以适用法定解除的结论。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第507—511页；同前注13，陈自强文。
[28] 同前注11，隋彭生文。
[29] 相关背景材料支持这一假定，参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例2号<吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案>的理解与参照》，《人民司法?应用》2012年第7期（李兵执笔）。
[30] 上文德国吴梅案的判决也有相同的认定，BGH NJW 2003, 2448, 2449。和解中包含撤诉义务的其它情形，同前注17，Bork书，第261页（诉讼外和解中，债务人承认有争议的债务，债权人同意撤诉）；同前注14，史尚宽书，第860页（一方撤诉，另一方同意承担撤诉费用）。
[31] 相关背景，同前注29，最高人民法院案例指导工作办公室文。
[32] 作为例外，尽管债务并无争议，债务人在诉讼和解中的债务承认仍构成让步。因为通过诉讼和解，债务人放弃了诉讼上的拖延措施，债权人因此更早获得了一个与生效判决相当的执行名义，其债权实现的不确定也因此降低。这与撤回上诉构成让步有共通之处。BGH, NJW-RR 2005, 1303, 1304。
[33] Schmidt, Anmerkung zu LG Arnsberg, NJW 1972, 1430, 1431.
[34] 同前注19，Marburger书，第28段；同前注17，Bork书，第259页以下；OLG Zweibrücken, BeckRS 1998, 31343347; OLG Hamburg MDR 1973, 683; Frankfurt/M NJW 1976, 1411 (重点参见相关判决的分析).
[35] OLG K?ln NJW 1976, 975, 976; LG Frankfurt/M NJW 1976, 1411, 1412. 需要注意的背景是，上述争论在德国是完全与律师收费问题绑在一起的。根据《联邦律师费条例》第23条，律师只有成功协助当事人和解，才能收取相应的和解费。德国法院原则上否认债务人单纯的还债承诺构成让步，很可能是想保护债权人，使其无须为“口惠而实不至”的和解埋单。例见OLG Zweibrücken, BeckRS 1998, 31343347。
[36] 同前注29，最高人民法院案例指导工作办公室文。
[37] 参见郑妍、施佳黎：《执行和解不应成为债务人的“避风港”》，载《人民法院报》2007年3月28日第3版。
[38] 杨志刚：《债务人另案达成的执行和解协议可撤销的条件》，载《人民法院报》2008年7月4日第5版。
[39] 参见张谷：《论债务免除的性质》，《法律科学》2003年第2期；台湾地区“民法”第73条。
[40] 有评论认为，本案和解协议虽只包含西城纸业公司一方的给付义务，但该给付义务是原双务合同中货款义务的限缩（利息免除），因此该和解协议不是单务合同，可以适用法定解除等双务合同的规则。这似乎混淆了和解协议和原法律关系。同前注11，隋彭生文。
[41] Siber, Schuldrecht, Leipzig 1931, S. 388 f.
[42] 同前注11，Hofstetter文。这一观点得到多数学者的追随，同前注19，Marburger书，第50段；同前注17，Bork书，第414、417页。但该默示约定是解除权还是解除条件，仍有解释余地。
[43] 破产和解中已有类似处置，如《企业破产法》第104条。鉴于债权人的弃权还可能缘于法院的说服教育，更应借此保障其权益。参见王亚新：《强制执行与说服教育辨析》，《中国社会科学》2000年第2期。
[44] 这是因为，能否基于和解协议另行起诉，不仅取决于既判力标准时，还取决于既判力的客观范围。由于债权人的权利主张不是基于和解协议，而是基于生效判决确认的原法律关系，所以应受生效判决既判力（客观范围）的拘束。不同观点，同前注5，张永泉文（允许对分期还款和解另行起诉）；同前注3，雷运龙文（认为和解协议虽产生给付义务，但从属于原法律关系的义务，所以不能另诉）。
[45] 比较前注⑦；同前注29，最高人民法院案例指导工作办公室文。
[46] 参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局2007年版，第197页。
[47] 同前注13，陈自强文。关于和解协议的无效和撤销，同前注14，史尚宽书，第870—874页。
[48] 解除规则也可能适用于诉讼和解，参见BGH NJW 1955, 705（作为执行名义的诉讼和解被解除）。
[49] 相似见解，同前注13，陈自强文；1985年台上字第632号判决（和解的催告解除）。
[50] 同前注11，Hofstetter文；同前注17，Bork书，第417页；同前注19，Marburger书，第52段；同前注17，Habersack书，第37段。需要注意，解除对象仅及于和解所产生的新义务而不及于和解的确定效部分，这实际上是部分解除。但是，新义务的产生与法律关系争议的妥协（确定效）是共同作为一个整体构成相互让步，并在整体上互为对价；将双方在和解中新产生的义务单独切割出来，认为二者互为对价从而允许部分解除，妥当性值得怀疑。如在正文举例的情形(1)中，既然双方都已确认甲是古书所有权人，古书占有的交付与两千元的给付就很难再单独互为对价。在前面列举的支持这一观点的文献中，仅Bork教授举有一例，且含义暧昧：双方以债之更新的方式达成和解，并因此互负义务。在履行障碍时，解除可能仅限于新产生的义务，而不及于被更新的债之关系，但这仍取决于解释（第417页）。
[51] 改编自前注17，Bork书，第420页，脚注6；和解协议中包含买卖内容的例子，同前注13，陈自强文。
[52] 同前注11，Hofstetter文。
[53] 同前注19，Marburger书，第52段；同前注17，Habersack书，第36段。
[54] 福建省高级人民法院执行裁定书，(2010)闽执复字第13号。
[55] Knütel, Verfallklausel, versp?tetes Angebot und Verzugsbereinigung, JuS 1981, S. 875; BGH NJW 1980, 1043.
[56] BGH NJW 1980, 1043; 1981, 2686; 同前注19，Marburger书，第50段；相反观点，同前注11，Hofstetter文；同前注17，Habersack书，第36段，脚注3 (引用了BGH NJW 1980, 1043)。
[57] 同前注17，Bork书，第415页；同前注55，Knütel文。
[58] 失权条款在我国分期付款买卖中已有体现，但也只是被作为解除权条款，参见《合同法》第167条第1款，房绍坤：《论分期付款买卖》，《山东法学》1997年第1期。有评论者根据前述失权条款中的“恢复执行原判决”字样而认为其是程序契约，具有程序法上的效力，似有误会。
[59] BGHZ 88, 364, 366; 同前注17，Habersack书，第82段。
[60] 1955年台上字第541号判决。评论者有据此类比，将吴梅案中未必存在的撤诉义务的履行作为和解的生效条件。同前注11，隋彭生文（注释9）。
[61] 参见[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第217页。
[62] 同前注17，Bork书，第415页以下；同前注11，Hofstetter文；同上注，第218、220页。需要注意，这里讨论的仅限于和解本身包含的处分行为（如债务免除），并不及于和解包含的给付义务所对应的履行行为（如货物交付）。
[63] 参见葛云松：《物权行为理论研究》，《中外法学》2004年第6期。
[64] 同前注4，刘海红文。和解适用情事变更的国外判例，如双方基于特定法律规定或判例达成和解，但其嗣后变更；基于某情事出现而和解，该情事却没有出现。相反，如果双方和解免除一方部分债务，其后债务人中了彩票，债权人则不能主张情事变更。同前注19，Marburger书，第85段。
[65] 从法定解除权以及催告通知入手的分析，同前注11，隋彭生文。
[66] 鉴于实务中执行通知书往往起到“督促”被执行人转移财产的负作用，解除权人更应提前通知解约。
[67] 以往研究对此持否定态度，同前注③，雷运龙文。
[68] 同前注⑥，王亚新文（设例6、7、8）；相似案例，参见前注41及对应正文。
[69] 评论者甚至有提及合同目的落空时的违约解除，但并未予以讨论。参见严仁群：《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》，《中国法学》2012年第4期，第171—174页。
[70] 同前注29，最高人民法院案例指导工作办公室文。
[71] 实务中未察觉到此点，故允许债权人恢复执行、但又施予违约责任，参见前注③所引文献。
[72] 该案例及其它观点，同前注③，何国强文。
[73] 具体案情及不同观点，参见王勇：《论二审中达成和解协议撤诉后，一审判决失效》，载其新浪博客。实务中更常见的“交易习惯”是，债务人依据执行和解协议将款项交至法院，即属履行完毕，债权人是否去法院领款，在所不问。如株洲市中级人民法院执行裁定书，（2011）株中法执字第22号。
[74] 相关实务，如京高法发[2005]197号，同前注④，第9—12条。
[75] 同前注⑥，王亚新文；另参见前注4所引文献。
[76] 参见刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，《法学研究》1998年第4期。
[77] 同上注（禁反言等）。另参见王亚新：《我国新民事诉讼法与修改与诚实信用原则——以日本民事诉讼立法经过及司法实务为参照》，《比较法研究》2012年第5期。
[78] 同前注⑥，王亚新文（设例1、2、3、5）。
[79] 如前注⑦，吴俊文。
[80] Rauscher, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2008, Einleitung Rn. 35.
[81] 其它应用：（1）坚持和解协议有效也可能违反诚信原则，同前注61，梅迪库斯书，第220页；（2）解除权的权利失效，参见《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款，朱铁军：《合同解除权不应滥用》，《人民司法?案例》2011年第12期。
[82] 司法实务中曾有类似案件，但并未得到正视和分析，如 (2010)闽执复字第13号。
[83] BGH NJW 1980, 1043 (案情有所精简).其后两个判决论理大体相同，分别为BGH NJW 1981, 2686; BGH NJW 2003, 2448.
[84] 另参见BGH NJW 1981, 2686, 2687（和解的“意义”在于：一方当事人在和解中放弃部分债权，是以如数、及时获得其余债权为条件；故另一方当事人也应信守这一条件）。
[85] 上述建议的理论原型是罗马法上的“迟延的补救”：在迟延时，除非债权人有正当理由，债务人都可以补救从而结束迟延。参见丁玫：《罗马法迟延制度》，《政法论坛》1998年第4期。
[86] 同前注55，Knütel文。
[87] 有趣的是，尽管BGH在三个判决中都坚持稍微迟延不足以动用诚信原则，但在本案以及另一个判决中，BGH都适用了其它形式的诚信原则，从而在结论上支持了债务人的请求。在剩下的一个判决中（BGH NJW 1981, 2686），债务人前10次都及时付款，只有最后1次稍微迟延（500马克，总债务的4%）。尽管上诉法院力挺债务人，但BGH仍未支持债务人的请求。其之所以没有再去“发现”诚信原则，或许是因为个案正义的考量：债权人在诉讼中陷于破产，因而经济上更需要那部分被和解协议免除、但原属于他的债权。