我国劳动争议调解制度的理性检讨与改革前瞻
来源：中国法学 2013年第4期
作者：李雄
发布时间：2013-10-30 20:54:21
摘要: 我国在构建劳动争议“大调解”格局的主流语境下，正经历着在传统与现代、理论与实践、制度与经验之间如何取舍的纠结。同时，现有立法虽然对劳动争议调解制度有所规制，但无论是在价值理念上还是在制度设计上，都存在错位和偏差，从而导致现有制度尚不能满足日益增长并且日益复杂劳动争议解决的客观需要。改革之道首先在于正本清源，回归我国劳动争议调解制度的正当性及其价值功能，统领改革方向与思路； 其次在于理性检讨我国劳动争议调解制度存在的若干深层次问题，把握制度投入的针对性与着力点； 最后是从改革目标、根本保障、改革关键与当务之急等四个层面，全面实施我国劳动争议调解制度改革的“一揽子”配套方略。 关键词: 劳动争议调解制度 正当性 理性检讨 改革前瞻
我国《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》已经确立了劳动争议非诉讼纠纷解决程序( Alternative Dispute Resdution 简称 ADR) 与劳动争议调解制度。但有关规定无论是在价值理念上还是在制度设计上，都存在错位和偏差，从而导致现有制度尚不能满足日益增长并且日益复杂劳动争议解决的客观需要。同时，目前学界主要还是从宏观视角探讨我国劳动争议处理体制改革。尽管个别研究论及劳动争议 ADR 与劳动争议调解制度改革，提出了一些较有价值的观点，但整体上还处于相对零散和具体视角状态。庞大的劳动争议调解制度体系中的若干具体制度还有待精细化研究。本文试图转换研究范式，力图对我国劳动争议调解制度进行理性检讨与系统梳理，从而揭示出我国劳动争议调解制度改革的整体图景，以期推进我国劳动争议调解制度的可持续发展。
一、我国劳动争议调解制度的正当性
任何制度的存在都应有其正当性，也就是其内含的价值功能。作为探讨我国劳动争议调解制度改革的逻辑起点，厘定我国劳动争议调解制度存在的正当性，回归其应有的价值功能，目的在于统领改革方向与思路。综观各国劳动争议调解制度改革发展历程，立足我国国情，笔者认为，我国劳动争议调解制度不仅根植于我国以“以和为贵”的传统文化，也顺应了现代人力资源市场中劳动关系管理的整体趋向，具有充分的正当性。
( 一) 劳动争议调解制度顺应了劳动争议 ADR 国际趋势
考察现代 ADR 制度的发展历程，我们发现，ADR 制度与劳动争议有着历史的渊源。美国现代 ADR 的正式应用，即始于20 世纪30 年代的劳动争议调解。①当时情况是，美国工业快速发展，而劳动场所工作条件较差，引发了大量劳动争议案件。雇员为了保障自己权益，纷纷罢工，严重影响了美国经济发展与社会稳定。国家不得不对劳动关系进行干预，希望能够通过快速的途径解决劳资争议。在该背景下，ADR 开始产生并用于解决劳资争议。此后，ADR 逐渐广泛适用于民事纠纷的解决。②
( 二) 劳动争议调解制度满足了敏感问题非讼解决的需要
劳动争议不同于民事争议，其一个典型特征是争议本身往往涉及诸多敏感性强的政治问题。法院如果直接审理这些劳动争议，难免陷入左右为难的尴尬境地。因此，许多国家和地区都建立了区别于普遍民事争议解决程序的专门劳动争议处理机制。这一点在英国体现得尤为明显。③在英国，劳动争议案件常常是一个敏感而复杂的问题。由于劳工政策经常被视为政府政策的一部分，法院在劳动争议案件中的立场，可能使其陷入敏感的政治问题之中，并使法院作为中立裁判者的形象受损。④为此，英国在解决劳动争议上特别注重在法院审判外寻求对策。比如，英国建立了专门处理劳动争议的“咨询、调解和仲裁服务局”( Advisory，Conciliation and Arbitration Service，下简称 ACAS) ，一直都能将 95% 以上的劳动争议案件在进入就业法庭前予以化解。在我国，劳动争议不仅敏感强，也具有中国特色。近年来，集体劳动争议案件比较突出，以企业关闭破产职工安置、改制改组企业劳动关系处理、下岗职工社会保险福利待遇、企业恶意欠薪尤其是农民工工资等为主要的冲突引发点，其中不少属于政策性问题和历史遗留问题，法官自由裁量面临很难让社会接受与法律适用不统一的双重困境。面对当前日益复杂而繁重的劳动争议处理任务，如何改革完善现有劳动争议处理体制，实现公平正义与社会和谐的双重目标，成为决策者与改革者面临的一项紧迫任务。为此，最高人民法院在 2009 年印发了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》( 法［2009］41号) 明确指出，在审理劳动争议纠纷案件时，不仅要严格执行法律、法规，还要充分考虑国家为应对国际金融危机出台的一系列方针政策; 要全面、正确理解劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的立法原意和宗旨，充分发挥人民法院审判工作服务大局、应对危机的职能作用。可以说，最高人民法院为积极构建我国劳动争议 ADR 尤其是劳动争议调解制度提出了新要求，指明了新方向。
( 三) 劳动争议调解制度遵循了劳动关系合作的发展趋向
劳动关系是一种基础性社会关系，维系着社会长治久安。同时，劳动关系不同于普通民事关系，劳动者通常要在用人单位提供的工作场所劳动，接受用人单位管理，双方关系密切，保持良好的合作关系 至关重要。因此，在市场化劳动用工制度下，尽管劳动关系具有流动性，但劳动关系的稳定性与长期性仍然是法律设计的首选目标。同时，尽管劳动关系的隶属性决定了劳资双方利益的差别性与冲突的必然性，但劳资双方又具有共同利益与合作的基础。很多情况下，劳动争议双方仍然希望在劳动争议解决后能够继续合作，维持劳动关系，而不像其他争议，在争议解决后从此不相往来。因此，一个完备有效的劳动争议处理制度，是能够使劳资双方矛盾或纠纷得到及时化解，并能够继续维持劳资双方合作。可以说，这是各国政府发展劳动争议处理制度的基本出发点和目的。⑥综观各国劳动争议处理制度，虽然各有不同，但总的来说，都特别强调协商、调解和斡旋等非正式程序，尽可能促进劳资双方合作与劳动关系的稳定，防止劳动争议演化为激烈的对抗甚至冲突。从该意义上讲，劳动争议调解制度遵循了劳动关系合作的发展趋向。
( 四) 劳动争议调解制度契合了破解诉讼困局的现实需要
调研发现，我国在劳动争议处理体制改革尚未达成普遍共识的情况下，正面临劳动争议司法处理的各 种困局。自《劳动合同法》实施以来，劳动争议案件数量呈现爆炸式增长态势。从全国情况来看，2008 年受理劳动争议案件 28 万余件，较 2007 年增长 93. 93%; 2009 年上半年受理近 17 万件，同比增长 30%。⑦在劳动争议案件急剧增长的背景下，我国劳动司法正面临前所未有的困局: 一是人民法院审理劳动争议纠纷案件的法律依据不足; 二是因为劳动争议仲裁“失灵”而导致人民法院审判工作压力陡增; 三是人民法院审理劳动争议纠纷案件面临维稳与正义的双重任务。面对上述困局，最高人民法院于2009年 8 月及时出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，不仅规范了目前法院主导推行的多元化纠纷解决的各种尝试与创新，也释放出对我国非讼纠纷解决方式的宽容与支持的积极信号。可以说，就劳动争议有效解决机制的探索来看，劳动争议调解制度契合了国家破解当下劳动争议案件诉讼困局的现实需要。
( 五) 劳动争议调解制度引领了群体性纠纷解决主导模式
近年来，伴随着我国社会转型、企业改制与利益重组的不断深入，原有利益平衡格局被打破，部分利 益受损的劳动者因未能及时合理得到补偿，导致劳动争议甚至群体性劳动争议猛增。调查显示，群体性劳动争议案件既有企业外部原因也有企业内部原因，前者主要包括企业市场化改制中涉及的经济性补偿、一次性买断工龄、下岗再就业安置、历史拖欠的退休金发放、医疗费用报销等关乎劳动者切身利益的各种原因，后者主要包括转型期劳动者维权观念的非法治化以及从众心理支配等原因。⑧一般而言，群体性劳动争议不仅涉案人数众多，而且案件内容日趋复杂，案件的社会影响力不断扩大。⑨群体性劳动争议需要特殊的处理机制，国际劳工组织( ILO) 和市场经济发达国家的劳动立法都特别注重通过立法规范集体劳动争议行为。反观我国，关于集体劳动争议行为的立法零散分布在《工会法》、《集体合同规定》等法律法规中，立法内容与实践脱节，群体性劳动争议缺乏必要的自我调整机制，致使现阶段的集体劳动争议行为基本都是依赖于劳动者的群体理性，而不是依赖于制度。在缺失法治化环境与路径的情况下，不仅出现了“南海本田罢工”事件及其连锁反应，也出现了诸如“徒步进京旅游”、“堵路”、“集体上访”等事件的发生。 与此同时，我国高层、实务部门及学界几乎不约而同地对建立健全群体性劳动争议解决机制给予了 高度关注。应当说，群体性劳动争议解决机制的构建是一个发展中的命题。综合考量各种相关因素，在未来一段时期内，我国群体性劳动争议增长的态势难有根本改观。同时，在传统经验与既有制度中，都很难找到合适的现成方案。群体性劳动争议的解决既要借鉴世界经验，更要立足国情，借助劳动争议ADR 思潮与实践的勃兴，积极发展劳动争议调解制度，不断引领我国群体性劳动纠纷解决的主导模式。
二、理性检讨我国劳动争议调解制度
在厘定我国劳动争议制度存在的正当性后，还必须进一步理性检讨我国劳动争议调解制度存在的诸多问题，从而把握制度投入的针对性与着力点。
( 一) 我国劳动争议调解制度发展理念滞后
是否有一个好的理念，是一项制度能否科学发展的基本前提。西方主要国家民事争议纠纷 ADR 主 流模式在制度功能上追求复合性，强调纠纷主体的程序主导地位，以开放的姿态向社会各个领域积极进取。与这些现代理念相比，我国劳动争议调解制度的发展理念明显滞后，集中体现在劳动争议调解制度被打上鲜明的政治烙印。 尽管劳动争议暗含了各种敏感性政治问题，但这并不意味着一个国家劳动争议调解制度的设计只能局限于政治意图，甚至要以政治问题的解决为主要价值承载。无论如何，劳动争议调解制度作为劳动争议 ADR 方式之一，都不应违背法治现代化目标。现代非讼解纷机制的实践反复证明: ADR 并不是要取代诉讼解决方式，而是与之协同构建完整的纠纷解决体系; ADR 不但没有导致法治危机的出现，反而成为法治自我更新的一种努力。有学者指出，在当前构建和谐社会、推动“大调解”格局的主流语境下，尤其要高度警惕对调解的政治意识形态化、指标化和绝对化、运动化的倾向。因为这种政治化包装不但发挥不了劳动争议调解制度特有的制度优势与制度功能，反而会诱发新的矛盾甚至冲突。但遗憾的是，最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定要“使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效，维护社会和谐稳定，促进经济社会又快又好发展，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式”，其中渗透着明显的国家本位痕迹。这种口号式的功能定位，不仅未能切中劳动争议调解制度应有的价值依归，反而恰恰显露出我国劳动争议调解制度被打上明显的政治烙印。
( 二) 我国劳动争议调解制度设计非普适性
我国劳动争议调解制度设计非普适性集中体现在如下两个方面: 一方面，我国劳动争议调解制度在 适用上实行非强制原则。《劳动法》第 77 条规定: 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。《劳动争议调解仲裁法》第 5 条规定: 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解; 不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁; 对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。不难看出，虽然我国在形式上建立了劳动争议解决的“一调一裁两诉”机制，但调解制度实行自愿原则，也就是当事人可以选择调解也可以选择不调解。 另一方面，我国劳动争议调解制度在组织建设上实行选择性强制原则。《劳动法》第 80 条规定: 用 人单位可以设立劳动争议调解委员会。针对实践中用人单位普遍未设立劳动争议调解委员会的实际问 题，《劳动争议调解仲裁法》虽然在总则中规定解决劳动争议应当遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，但其第二章调解中并未明确规定劳动争议调解组织应当如何建立这一实质问题。为了弥补该立法缺陷，2012 年实施的《企业劳动争议协商调解规定》在第三章规定大中型企业应当依法设立调解委员会，并规定小微型企业可以设立调解委员会。不难看出，《企业劳动争议协商调解规定》对劳动争议调解组织的设立采取了选择性强制原则，即对大中型企业强制设立劳动争议调解委员会，小微型企业则可以根据实际情况选择性设立劳动争议调解委员会。应当说，这种选择性强制设立劳动争议调解组织立法模式，不仅有违各国劳动争议调解制度发展趋势，也不符合我国国情。事实上，除了大中型企业外，小微型企业不规范用工也不容忽视，劳资双方地位与利益更不均衡，劳动关系不和谐因素更多。这就要求国家更应当加强小微型企业劳动关系自治机制建设，包括注重小微型企业内部劳动争议调解制度建设。显然，《企业劳动争议协商调解规定》对此没有引起充分认识和足够重视。
( 三) 我国劳动争议调解制度设计非专业性
我国劳动争议调解制度设计非专业性集中体现在如下两个层面: 一是我国劳动争议调解制度的非三方性。所谓调解，“指的是具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息， 从而帮助当事人达成合意的场面”。针对《劳动法》规定的不足，《劳动争议调解仲裁法》试图予以完善，规定企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成，然而最终也未能建立劳动争议调解制度的三方性原则，仅使《劳动法》规定的调解假三方性原则变为只有劳资双方的协商制度。二是我国劳动争议调解制度的非职业性。综观各国劳动争议调解制度改革发展历程，劳动争议调解制度的生命力就在于调解员的专业性与职业性，在于调解员能够有效平衡劳资双方的利益诉求。譬如，各国法律都要求调解员具备对劳动争议处理提供援助所必备的知识经验等。日本《劳动关系调整法》规定，斡旋人员须是有学识经验者，并能按照规定帮助解决劳动争议。在比利时，法律非常强调调解员所应具备的个人基本素质，要求他们具有完成指定任务的独立性、处理人际关系的特殊才能以及对劳动关系和劳动法的透彻理解。在美国，联邦调停和调解局通行的做法是要求被任命的新调解员要有工会活动或者人事管理的背景。反观我国相关规定，劳动争议调解员的资格认定和职业准入还比较宽松，主要体现在调解员应有的政治素养上，而忽略了其应有的专业性。
( 四) 我国劳动争议调解制度公信力不强
首先，我国劳动争议调解制度尚未形成政府主导模式。国家权力介入劳动争议调解已成为国际潮流，行政性调解促进劳动争议解决的作用日益明显。这主要得益于政府常常被视为最有影响力和公信力的第三方。反观我国，《劳动争议调解仲裁法》第 10 条虽然扩展性规定了调解组织，在形式上建立了多元化调解模式，但这种多元化调解模式在实践中很难发挥作用。主要原因在于: 一方面，我国多元化调解组织尚处于建设初期，林林总总的调解组织无论是在专业性方面还是在调解实效性方面都存在良莠不齐之弊，让其承担日益复杂而繁重的劳动争议调解任务显然是不现实的。另一方面，政府继续以旁观者的姿态在现有调解组织中似乎是事不关己，导致我国立法规定的劳动争议调解“多渠道”实际上变成“无渠道”。 其次，我国劳动争议调解制度尚未解决调解协议效力问题。从根本上讲，劳动争议调解制度能否得到社会认同的一个关键因素就在于调解结果能否得到真正落实，也就是调解协议效力能否得到法律确认和保障。考察国外相关制度，无论是实行劳动争议调解前置模式的国家，还是实行劳动争议调解选择 模式的国家，都赋予调解协议相当的法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以申请强制执行。反观我国，《劳动争议调解仲裁法》尽管增补规定了部分调解协议具有强制执行效力，但依然面临诸多问题。比如，除了《劳动争议调解仲裁法》规定的部分调解协议具有强制执行效力外，如何看待其他调解协议的效力? 如何看待立法突破规定部分调解协议具有支付令功能的同时又面临哪些新的问题?又比如，尽管有关规定对劳动争议调解协议效力问题有所回应，却面临各种规定之间模糊、矛盾甚至冲突之困惑。可以说，这些因素都不同程度地影响了劳动争议调解制度的公信力。
( 五) 我国劳动争议调解制度实用性不足
首先，劳动争议调解与仲裁和诉讼的对接机制尚不健全。前文已论及，劳动争议调解制度作为劳动 争议 ADR 的主流方式，不是对现代法治的冲击，而是现代法治自我更新的一种表现。同时，劳动争议调解制度应当处理好其与劳动争议仲裁与诉讼的关系，共同构建解决劳动争议的复合机制。从国外来看，无论是美国的独立机构调解，还是北欧的行政调解，无论是德国的劳动法院调解，还是日本的三方机制调解，都特别注重劳动争议调解与仲裁和诉讼对接机制的建设。反观我国，尽管《劳动争议调解仲裁法》、《人民调解法》和最高人民法院相关解释等都涉及劳动争议调解协议效力以及劳动争议调解应与仲裁和诉讼相对接，但有关规定过于原则，操作性不强。比如，《劳动争议调解仲裁法》第 15 条规定:“达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。”关键问题是，仲裁机构如何认定劳动争议调解协议效力，该规定语焉不详。同时，《企业劳动争议协商调解规定》虽然创设了劳动争议调解协议的仲裁审查确认制度，但最终未能进一步规定仲裁究竟如何确认劳动争议调解协议效力这一实质问题。又比如，《人民调解法》第 33 条规定: “经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”关键问题是，人民法院该如何确认人民调解协议的效力呢? 该规定未有下文。在构建劳动争议“大调解”格局背景下，劳动争议民间调解协议效力能否得到法律确认，是“大调解”格局能否真正建立的一个关键。针对民间调解协议效力不含强制执行力，难以有效拦截劳动争议涌入仲裁和诉讼，最高人民法院试图通过司法确认来加固民间调解协议效力。这本是一种司法创新，但相关规定和解释却过于原则，最终未能解决问题。整体上看，我国目前关于劳动争议调解协议效力以及调解与仲裁和诉讼对接等实质问题的若干规定，不仅零散，而且过于原则，难以操作，最终导致我国劳动争议调解制度实用性不足。 其次，劳动争议调解制度在破解当前群体性劳动争议方面的优势不足。应当说，劳动争议调解制度之所以受到各国广泛推崇，一个非常重要的原因就在于其很好地兼顾了劳动争议解决中劳动者的权利保障与国家的政治诉求。同时，近年来，受国际金融危机的持续影响，为有效化解西方国家不断出现的各种重大群体性劳动争议，劳动争议调解制度发挥了巨大作用。反观我国，劳动争议调解制度事实上已沦为协商制度，在劳资双方力量悬殊而第三方主体迷失的情形下，劳动者往往在体制外采取集体行 动。同时，尽管一些地方劳动行政部门与工会、公安、信访、工商、社保等部门建立了处理群体性劳动争议的联动机制，但由于各自分工不明确，尚未形成制度性的长效合作机制，在面对群体性劳动争议时，不能采取及时有效的防控措施。可以说，我国劳动争议调解制度在有效破解当前群体性劳动争议方面尚未发挥其应有的积极作用，劳动争议调解制度应当有所作为的优势显示不够，进一步导致我国劳动争议调解制度实用性不足。
三、我国劳动争议调解制度改革前瞻
当我们在应然层面厘定了我国劳动争议调解制度应有的制度功能、并在实然层面厘清了我国劳动争议调解制度面临的若干问题后，就不难提出我国劳动争议调解制度改革的整体设想与前瞻。
( 一) 改革目标: 建立健全劳动争议“大调解”格局
西方国家调解的复兴决不是偶然现象，有其内在的驱动力，调解制度的正当性可作为最好的诠释。我国法学界曾一度受到传统理论或普适性价值观的影响，断言调解是欠发达社会的制度或人治和计划经济的产物，将调解与审判、司法调解与民间调解绝对对立起来。但实践是检验真理的唯一标准，在 各地基层法院长期探索和总结的基础上，最高人民法院不仅理性检讨了调审分离的弊端，而且明确提出“调解优先、调判结合”的整体性司法政策。 应当说，“调解优先、调判结合”既是审判经验与法学原理的完美结合，也是我国劳动争议解决模式 的发展方向。同时，在“调解优先、调判结合”司法政策指导下，改革目标是建立健全劳动争议“大调解”格局。调解架构有: 政府行政调解，企业内部调解，行业调解，人民调解，仲裁调解，诉讼调解，等。具体设想是: 政府按照三方性原则，在中央和地方( 省级) 两个层面组建劳动争议行政调解机构，统领劳动争议调解工作; 完善《企业劳动争议协商调解规定》，增补规定所有企业都应当依法设立劳动争议调解委员会。小微型企业设立劳动争议调解委员会有困难的，应当将其纳入行业性劳动争议调解。鉴于要求所有企业都应当建立劳动争议调解委员会有一个渐进过程，政府应当组建区域性劳动争议调解机构，既覆盖目前尚未建立调解委员会的企业，也为以后区域性调解向行政调解过渡做好准备。政府应当加强工会建设与改革，既要推进并规范大中型企业工会介入劳动争议调解的程序和规则，又要扶持并督促小微型企业劳动争议调解纳入区域性、行业性工会开展。同时，政府应当着眼于劳动争议 ADR 发展的整体要求与我国国情，坚持工会“双维护”职能。在强化工会诚信调解、激励工会创新调解、引导工会积极介入群体性劳动争议调解、加快推进工会专业化建设以及做实工会在劳动争议调解中的权利与义务等方面加强调研，适时出台并完善相关规定，逐步建立健全工会真正参与并富有成效的企业劳动争议调解制度。政府应当关注集体协商与劳动争议调解之间的内在勾连，搭建两者的互动平台与机制，通过集体协商促进企业劳动争议调解深入发展;行业调解可以结合目前劳动争议频发领域，并结合《劳动合同法》修法所针对的焦点问题劳务派遣，尝试在劳动争议频发领域以及劳务派遣领域试点改革，再逐步推广; 人民调解是通过村民委员会和居民委员会下设的群众性组织对劳动争议进行的调解。人民调解发展的重点是，利用《人民调解法》为新型人民调解组织的产生所保留的制度空间，不断扩展人民调解组织，将劳动争议处理的重心下移，逐步形成人民调解化解劳动争议尽可能充满各个地域、行业和团体的良好局面; 仲裁调解建设的要点有: 借鉴我国香港地区经验，在对劳动争议案件分类的基础上，对部分案件实行仲裁前强制调解，从而改观目前劳动争议事实上“涌”向仲裁而仲裁又“推”向法院的调裁失灵局面。同时，仲裁调解应当积极借鉴国外普适经验和规律，包括调解的独立性、非对抗性、保密性、灵活性、调解依据的多元性、调解方式的非正式性、以及分类调解等，从而丰富我国劳动争议仲裁调解的理念导向和制度安排; 诉讼调解除了坚持“调解优先、调判结合”的司法政策外，目前可以考虑的一个重点是，在对劳动争议分类的基础上，适时建立诉前强制调解制度。
( 二) 根本保障: 建立政府主导的劳动争议调解模式
劳动争议调解不同于一般民商事调解，其暗含了基本权利保障与敏感性政治问题，是一个复杂的综 合体。因此，世界各国在对待劳动争议调解上，都表现出十分谨慎的态度，既要与现代法治保持一致，又要充分考量劳工政策的政治诉求。要完成如此复杂而艰巨的任务，劳动争议调解中应由相当社会公信力的第三方来主持，不仅能彰显调解之优点，也是调解机制能够发挥作用的关键。同时，在国家权力介入劳动争议调解已成为一种国际主流的背景下，我国也应当紧跟世界潮流，建立政府主导的劳动争议调解模式。政府主导劳动争议调解模式的若干设想是: 一是政府应当由旁观者向主导者实现角色转变，应当把主导劳动争议调解作为一种不可推卸的义务而非可以选择的权利。二是政府应当在全国和地方( 省级) 两个层面建立劳动法律评估、咨询机制。在英国，政府特别注重劳动争议诉前调解，并采取了积极引导劳资双方向调解靠拢的有效措施。比如，英国建立了专门处理劳动争议的ACAS，不仅提供有关劳动法的信息和咨询服务，还为准备进行劳动争议仲裁或诉讼的当事人提供调解服务和裁诉风险评估。实践证明，ACAS 的细致工作不仅与劳资双方建立了良好的合作基础，也使其成为当事人寻求解决劳资争议的第一站和主要场所。在我国，鉴于大部分企业还是有主动遵守劳动法律的意愿，劳动法律具有相对稳定性并可预测，如果由专门机构对劳资双方提供高质量的劳动争议评估和咨询服务，将无疑大大降低劳资双方诉诸仲裁甚至诉讼的可能性。同时，政府所组建的劳动法律评估、咨询机构除了应当广泛吸收相关业内人士外，还应当加强与劳动仲裁机构和法院的交流与合作，力图达成统一的法律认识，提升劳动法律评估与咨询实效，从而把握其对劳动争议解决的主动权。三是政府应当在中央和省级两个层面建立劳动争议行政调解机制。这里有一个技术性问题，即是设立一个依附于劳动保障部门的劳动争议调解组织，还是按照三方性原则单独组建一个劳动争议调解组织。关于该问题，学界已有热烈讨论，但尚无定论。无论怎样设计，都应当汲取目前劳动争议仲裁机构最终沦为政府附属物的前车之鉴，都应当整合目前包括劳动信访调解在内的各种劳动行政调解资源，都应当让政府真正担当起主导劳动争议调解的义务和重任。四是政府应当加强培育劳资自治能力和企业劳动争议调解制度建设。我们说由政府来主导劳动争议调解，并不是要取缔其他类型的劳动争议调解资源。事实上，政府只有不断加强劳资自治的组织建设和自我调节的机制建设，才能把大量的劳动争议放在最基层和最前沿，才能有效缓解目前仲裁诉讼任务繁重的压力。五是政府应当加强对其他非公共性劳动争议调解的工作监督和指导。尤其是在《劳动争议调解仲裁法》突破性规定劳动者可以根据部分劳动争议调解协议申请支付令，而目前人民调解和企业内部调解尚不专业、不规范的情况下，政府应当通过劳动争议调解工作规范和标准化建设、典型案例指导、疑难案件会诊、定期轮训等多种途径，加强对其他非公共性劳动争议调解的工作监督和业务指导。六是政府应当加强与劳动争议调解配套的社会诚信建设。调研发现，一些企业故意制造劳动争议，试图逃避其应承担的用工义务。对此，政府应当配合劳动争议调解制度改革，继续推进劳动保障诚信单位、劳动关系和谐企业等评选工作，并采取相应的激励和惩戒措施。
( 三) 改革关键: 完善劳动争议调解与裁诉对接机制
检讨我国目前劳动争议调解制度面临的诸多困境，一个非常关键的原因在于劳动争议调解制度还没有与仲裁与诉讼建立平滑有效的对接机制，从而使劳动争议调解制度应有的制度功能最终落空。改革思路是: 首先，对劳动争议分类治理。劳动争议调解制度适用范围因其不同类型而不同，这是市场经济国家 和地区劳动争议处理的通行做法。史尚宽先生将劳动争议分为不同种类，如个别争议与团体争议，权利争议与利益争议，法律上争议与事实上争议。看似复杂的分类却有一一对应关系，即个别争议，又谓之权利争议，亦称法律上争议; 团体争议，又谓之利益争议，亦称事实上争议。针对不同种类的劳动争议，有必要将劳动争议调解分为自愿调解和强制调解。即个别争议( 权利争议、法律争议) 一般只涉及个人利益，影响相对较小，可主要纳入劳动合同履行来解决，实行自愿调解，或者直接进入诉讼程序。团体争议往往涉及劳动者团体利益，影响相对较广，可主要纳入劳动合同签订来解决，在争议发生时应采取强制手段预防或控制激烈行为的发生。同时，团体争议是对未来利益的谈判，未达成共识前不能进入诉讼程序，只能通过仲裁程序解决。另外，对于个别争议，除了可以通过诚信用工机制和履约档案来约束用人单位外，还可以在执法、调解、仲裁、诉讼与社会监督等之间构建联动机制。对于团体争议，其主要涉及劳动合同自由缔结问题，可以考虑从缔约自由的角度来设计规则。最理想的办法是制定集体劳动关系专门法律，但在若干重大理论问题尚未达成一致的情形下，有关立法议题尚未规划，我们只能在现有法律框架下寻求突破。比如，针对该类劳动争议，政府不宜直接强势介入，应以第三方的姿态积极斡旋，防止劳资双方非理性行为甚至冲突。同时，政府应加强对劳资双方的法律评估与咨询，力争把劳动争议化解在调解“第一线”。 其次，在调解与仲裁和诉讼之间构建对接机制。针对前述有关主要问题，结合劳动争议处理的特殊 性，构建劳动争议调解与仲裁和诉讼的对接机制，有三条重要发展思路值得考虑: 一是理顺劳动争议调解与仲裁和诉讼的分工关系。不可否认的事实是，劳动争议 ADR 盛行正改变 着法院的功能，即从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化，而纠纷 解决的功能将更多地由 ADR 承担。基于如上考量，改革方向是确立我国劳动争议 ADR 解决的主导地位，建立劳动争议诉讼补充性和终局性的新格局，既紧跟世界趋势并把握我国发展态势，又有望改变当下劳动争议调解应有作用尚未充分发挥而仲裁尤其是诉讼过度之困局。当然，这种新格局的树立需要法院的理解与配合，首先是观念的转变，既要分清提高司法权威与盲目诉讼崇拜的区别，又要正视多元纠纷解决机制大背景下劳动争议解决机制的生态平衡而不是司法垄断。同时，结合劳动争议分类，配套调解员资格制度建设、调解质量建设以及社会诚信建设等，逐步建立劳动争议强制调解与自愿调解相结合的制度安排。 二是建立劳动争议调解协议效力区分制度。从应然层面讲，要实现劳动争议调解与仲裁和诉讼的 无缝对接，必须配套跟进劳动争议调解协议效力认定这一实质问题。主要考虑是: 针对现有规定对劳动争议调解协议效力认定模糊混乱之局面，首先要准确理解和解与调解协议的法律效力。比如，《人民调解法》将调解协议的效力表述为具有法律约束力。如何解释和宣传，应当慎重适度。从本质上看，人民调解协议仍属于“私法上的和解”，具有相当于合同效力的法律约束力，主要依靠诚信和自律履行，不能直接作为强制执行的依据。调解协议只有经过司法确认才可以转化为“诉讼上的和解”，可产生相当于生效判决的强制执行力。同时，针对现行劳动争议调解协议司法确认规定之不足，最高人民法院应进一步理顺劳动争议调解协议司法确认的要件、程序和规则等。另外，建立劳动争议调解与仲裁和诉讼的对接机制，不能简单认为劳动争议调解不成还有仲裁和诉讼，甚至有意或无意弱化调解的制度功能，反而应当强化调解的先导性与主导性，使调解尽量成为化解劳动争议的“第一阵地”。相关对策可以考虑为: 建立激励机制，比如通过减免诉讼费、律师费等方式鼓励当事人选择调解，或通过要求调解过程中无理拒绝调解、无理退出调解的当事人负担某些诉讼费用作为惩罚。 三是重构劳动争议调解与仲裁和诉讼的对接制度。以劳动争议的人民调解为例。现行规定的一个 突出问题是，劳动争议调解协议不履行时，当事人究竟是向法院起诉还是申请仲裁呢?基于特别法优 于普通法、建立统一的调解协议效力制度以及我国多年来形成的先裁后审历史传统等因素，建议最高人民法院尽快出台司法解释，统一规定“劳动争议经人民调解组织调解达成协议的，如一方当事人不履行，另一方当事人可以依法申请仲裁。如果另一方当事人向人民法院起诉的，人民不予受理”较为妥当。又比如，在人民调解组织、企业内部调解机构发现劳动争议可能激化的，应当采取有针对性的预防措施; 调解不成的，应当及时终止调解，并依法告知当事人通过仲裁、诉讼等途径维护自己合法权益。在仲裁和诉讼中，如果调解不成，仲裁机关和人民法院也应当及时仲裁和判决。如此一来，通过调解这个关节点打通其与仲裁、诉讼等纠纷解决机制就成为可能，进而形成“流水不腐，户枢不蠹”的良性循环。
( 四) 当务之急: 构建群体性劳动争议调解协调机制 任何改革都会有一个轻重缓急的制度进路，从而既把改革风险降到最低，又能够实现从逐步试点到 举一反三的效应。就我国劳动争议调解制度改革而言，在确立并讨论改革目标、根本保障与改革关键等重大问题后，必然有一个如何选择改革进路与突破口的具体推进问题。放眼当前世界经济形势与劳工运动大背景，结合我国劳动关系新变化、劳动争议新发展以及国家近来对破解群体性劳动争议的特别重视等特殊国情，我国劳动争议调解制度改革发展就应当积极回应现实诉求，通过解决现实问题检验改革与制度设计的合理性与科学性。因此，作为一个改革尝试和重大突破口，我国劳动争议调解制度改革的当务之急是积极构建群体性劳动争议调解协调机制。 具体改革方略: 一是建立中央、省( 自治区、直辖市) 、市、区( 县) 四级由党政主管领导牵头的群体性劳动争议防控领导机构。二是明确相关职能部门在预防和处置群体性劳动争议中的职责，实行职能部门“一把手”负责制。三是明确群体性劳动争议范围，建立分类治理机制。四是强化群体性劳动争议处置人员的专业化建设，尤其要尽快推行我国劳动争议调解人员资格制度。五是发展群体性劳动争议多元化纠纷解决机制。群体性劳动争议是一个发展中的命题，没有现成的方案可循。在未经实践检验前，决策者不可能在众多的选择中先验和主观地判断哪一种机制是最佳方案，事实上也不存在一种最完美的群体性劳动争议解决机制，因此，多元化的选择和制度构建就成为必然。同时，新机制的建立又会与原有机制、做法以及司法原理等产生矛盾甚至冲突。这就需要开发司法服务功能，主要体现为对群体性劳动争议解决机制的各个运行环节提供法制保障，避免新机制在实践中脱离最初设计的轨道和无法预料的结果。
注释:
1.参见范愉: 《非诉讼程序( ADR) 教程》，中国人民大学出版社 2002 年版，第 71 页。 2.参见翟玉娟: 《劳动争议 ADR 研究———兼及〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉之解读》，载《法学评论》2009 年第 4 期。
3.See Huge Collins，K. D. Ewing and Aileen McColan，Labor Law: Text and Materials，Hart Publishing，Oxford and Portland，Oregon，2005，p. 24.
4.参见谢增毅: 《劳动法若干制度比较研究》，载陈甦主编: 《社会法学的新发展》，中国社会科学出版社 2009 年版，第 105 页。
5.See Neal，A. and L. Dickens，Eds. ( 2006) . The Changing Institutional Face of British Employment Relations. London，The Hague: Kluw- er.
6.参见姜颖: 《劳动争议处理教程》，法律出版社2003 年版，第 57 页。
7.参见王建军: 《劳动合同法实施在司法层面的反响与反思》，载南京大学法学院、中国社会法学研究会: 《回顾、反思与前瞻: 〈劳动合同法〉实施三周年学术研讨会论文集》，第 24 页。
8.参见广东省广州市中级人民法院课题组: 《群体性劳动争议解决机制研究———以和谐社会的构建为视角》，载《法治论坛》2009 年第2 期。
9.参见黎建飞、张晓钟: 《ADR 与我国的劳动争议处理》，载林嘉主编: 《社会法评论( 第二卷) 》，中国人民大学出版社2007 年版，第141 页。
10.参见王天玉: 《集体劳动争议的成因差异与分类治理》，载《中国社会法学研究会第一次会员代表大会暨研究会 2012 年年会论文集》，第 341 页。
文章来源：中国法学 2013年第4期