汤维建:漂移的中国民事调解制度
来源：《比较法研究》2012年第5期
作者：汤维建
发布时间：2013-11-2 22:34:08
1982年3月颁行的《民事诉讼法（试行）》以及1991年4月修改颁行的《民事诉讼法》均规定了富有中国特色的调解制度，此项规定令世人关注。但是，随着市场经济的发展和人们观念的更新，调解制度遇到了挑战和质疑，立法上的原则也由“着重调解”悄然转变成了“自愿、合法调解”，[1]调解在解决民事纠纷的过程中，其地位和作用逐步趋于淡化，强调审判成为法院诉讼制度改革中的主旋律。在进一步摆正调解与审判的关系这一点上看，立法的此一变化应当看作是一大进步。然而，实践证明，司法审判制度并不是万能的，相反，它存在着许多困境；这诸多的困境或难题集中到一点，就表现为法院司法裁判的质量与其所应有的公信力，乃渐行渐远。匆匆忙忙地投入到需要成熟的司法环境和高度的司法能力支撑的审判“海洋”中去，其结果的难以理想，原本是预料中事。司法遭遇到了“起诉难”、“申诉难”、“执行难”以及犹如汪洋大海般上访信访等诸多困境。在这种司法的现实背景下，人们再一次将目光投向具有浓厚传统特征的调解制度，调解制度再次受到空前的青睐，被称之为“调解制度的复兴”。
然而复兴和重新重视调解制度并不意味着回归马锡五审判方式，也不是简单地重提传统的调解制度。之所以会出现回归传统的时代错位的观念和主张，一个极重要的原因便是混淆了传统调解制度与现代调解制度的根本区别，这就难免陷入调解制度的传统泥潭之中去，过去曾经发生过的诸多的调解弊端，如“和稀泥”式的调解、压迫式的调解、封闭式的调解、“背靠背”的调解、法外任性式的调解等等，又会似曾相识地卷土重来；与此同时，我国经过长期审判方式改革和司法改革所取得的成就，如程序公正原则、当事人自治原则、合法原则、社会参与原则以及由此所形成的逐步走上正轨的司法审判机制等等，也将大受影响，有的甚至还要走回头路。笔者认为，明确现代调解制度与传统调解制度的联系与区别，是我们构建调解制度体系的逻辑前提和基本出发点，也是我们构建现代型中国特色调解制度的指导方针和行动指南。我们只有在对传统调解制度的扬弃和更新中，才能真正复兴或振兴中国的民事调解制度。
一、我国调解制度中的非现代因素：对其局限性的深刻观察
我国目前的调解制度还存在着明显的局限性，这种局限性的存在，使之难以适应我国和谐社会构建的需求，难以发挥调解制度的合力和规模效应，当然也不能适应有中国特色的社会主义司法制度的发展和运作需要，并制约了我国传统调解制度向现代调解制度的转型步伐，因而应当着力解决。主要来看，我国目前调解制度所存在的局限性表现在以下诸方面：
（1）规范性不足。调解制度缺乏应有的规范性，其运作机制存在任意性和随意性。民事诉讼法、仲裁法和人民调解组织条例对调解虽有规定，但其规定基本上属于原则性的规范，缺乏细致的调解规则，其可操作性程度较低，由此导致了调解缺乏对当事人足够的程序保障，同时也缺乏对调解程序的社会监督机制。其他调解形式，包括行政性调解和民间性调解，则几乎没有任何法律法规加以调整和规范。
（2）体系性不强。各种调解制度之间未能形成有机的统一体，因而缺乏内在的关联性。在目前存在的各种调解机制中，法院所进行的诉讼调解和法院外进行的各种社会性调解，并不存在内在的联系和程序的衔接。比如说，人民调解委员会从事调解后，若达成了协议，则其履行完全依赖于当事人的自觉性，诉讼对之并无任何的支持之道或救济之途。如未达成协议，当事人则也只能另行诉讼，而无法使诉讼在调解的基础上继续进行。同样的问题，在诉讼中，只要当事人进人诉讼轨道，就失去了进人诉讼外调解的机会与可能，除非当事人撤回诉讼。诉外调解与诉讼调解之间的壁垒森严，也导致了诉讼调解丧失了任何的效力性和权威性，其结果必然是诉讼外的调解被束之高阁，无法真正地发挥作用。
（3）稳定性不够。调解在法院解决纠纷过程中的地位和作用始终处在动态的波动之中，有时调解被奉为解决纠纷方式的最佳选择，而备受推崇；有时调解则被认为是一种滞后于时代需要的纠纷解决方式，而备受质疑，其制度角色或上或下、或隐或显，未曾趋于稳定化。过去人民法院解决纠纷，以追求调解率为目标，因此导致了强制性的调解现象，调解成为与判决在本质上等同的制度安排；前不久，我们又过分强调和片面理解自愿原则，使调解制度形同虚设。调解制度的运作似乎就在这两种极端之间反复徘徊，没有寻找到适当的定位。法院的调解制度是如此，其他的调解制度也大抵相似，都在一定程度上表现出了制度性的波动。这是我国法院调解制度始终未能克服的局限性，也是其未能走向成熟的表现。
（4）理念性滞后。调解制度的理念是其灵魂，也是调解制度能否以及是否得到更新的集中表现。我国目前调解制度中体现出的两大理念都是滞后的。一是实质主义的理念或倾向。也就是在调解制度的构建和运作中，过分偏重于实体正义的追求，而相对轻视了调解制度公正程序的机能和作用。二是功利主义的理念或倾向。也就是说，调解制度的功能未能得到充分的发掘和展现，通常以纠纷的暂时化解和形式解决为直接的归依和追求，而未能利用调解制度，推动法治秩序的有效形成；换而言之，在法治秩序的形成机制或路径中，调解制度未能受到应有的重视。
毫无疑问，要实现我国调解制度的现代化改造，势必要首先克服上述制度性局限，使之从形式到内容、从载体到精神、从静态到动态均呈现出现代特征和中国特色。
二、现代调解制度的指标性特征
欲构建我国的现代调解制度，一个必须要采取的逻辑步骤便是从理论上寻出现代调解制度的内在性构成要素，这些要素是据以区别于非现代调解制度的制度品格。这是在理论上首先要解决的前提性问题；制度构建正是在此基础上得以展开。以现代法治的基本法理为指导，结合现代审判制度的基本要求，参照调解制度较为发达的其他国家的调解制度，可以将理想层面的现代调解制度的指标性特征刻画如下：
（1）当事人的自治性和主导性。在现代调解制度下，当事人是调解程序的主导者，纠纷双方对于要不要调解、在何处调解、由何主体来主持调解、是否同意委托调解以及在调解过程中应当遵循何种规则等事项具有决定权。这是因为，现代调解制度承认当事人对与其利益攸关的纠纷具有处分权，承认纠纷首先涉及的是纠纷主体之间的私人利益。处分原则贯彻于调解程序的全部过程，对于调解过程中出现的各种各样实体利益和程序利益，当事人均保留最终的处置权。现代调解程序的运作过程，就其实质而言，乃是当事人双方在诸多的实体利益和程序利益面前，进行选择和取舍的过程，调解的结果也因此而水到渠成。
（2）调解程序的本位性与公正性。现代调解制度认可，程序公正决定实体公正，实体公正是由程序公正来说明的，也可还原为程序公正。因此，现代调解制度应当注重程序的公正性建设，尤其要重视当事人在程序中的选择权和创设权。就此而论，现代调解制度与现代审判制度在基本原理上是一脉相承的，强调程序的公正性，以程序公正为本位来建构法律规则的体系。是否重视程序公正、是否将正当的法律程序理念贯穿于调解过程之中，是现代型调解与传统型调解的分水岭。奉行程序的本位主义和程序优先主义是现代调解制度的基本诉求。与审判程序稍有差异的是，调解程序的公正性一方面来源于立法者的预先构设，另一方面，或许是更重要的一方面，乃来源于当事人视程序情景和利益衡量的自我创设。在这里，程序自治性乃是程序公正性的重要技术性要素和决定性因素。
（3）调解主体的协同性和参与性。调解不同于和解的一个重要之点就在于调解有第三人介入，并由第三人主持调解程序的进行。但调解人在现代调解制度中不再处在凌驾于当事人之上的地位，也不再扮演“善良家父”的角色。这就将现代这种自治性和协同性的调解与传统的压抑性和管制性的调解区分开来。当然，调解人也不是仅仅消极主持而无所作为，相反，他们是以平等者姿态积极参与其中，在纠纷主体之间斡旋、调和、说停、进行意见沟通并穿针引线，同时他们还要借助其专业的法律知识和丰富的社会经验，对纠纷主体适时进行法制宣传和训导，使双方当事人逐渐地缩小乃至消弭其分歧，最终在认识一致的基础上求同而存异，握手言和。调解人的这种职能，在现代调解制度中被称为“协同主义”或“合作主义”。由此可见，现代性调解与现代性审判在协同主义的模式上具有趋同性或一致性，协同主义成了现代纠纷解决机制的根本表征。
（4）调解功能的复合性和前瞻性。传统上的调解在功能模式上较为单一，“息事宁人”或“化解纠纷”是其重要的乃至惟一的目标追求，至于当事人是否实现了权利，法制是否得以长进，主流道德意识是否受到影响，法治秩序是否得到良好构建等，诸如此类的目标，并不在其关注之内。而现代调解制度则与之迥异，它在功能上具有复合性和前瞻性：它所关注的不仅是通过调解化解双方当事人之间的纠纷，同时还关注该纠纷的解决是否实现了当事人在法制上的权利和义务，是否促进了现行法律的更新和发展。它并不过分强调当事人通过牺牲自己的权益来苟且求得对纠纷的和平解决。它期待通过调解，使纠纷主体在事实清楚、是非分明的基础上，寻求出“双赢”乃至“多赢”的解决方案。可以说，现代型调解制度较之传统型调解制度，立足点更高，视野更加宽阔，程序的结构也更加复杂。
（5）调解过程的开放性和社会性。与传统调解制度相比较，现代调解制度更加强调调解过程的开放性和社会性。现代意义上的调解不仅在微观上具有化解纠纷的功能，更重要的是还在宏观上以形成社会政策和更新法律体系为己任，因此其所负载的使命更加崇高，目标更加多元；这样一个目标的实现，要求调解过程向全社会开放，吸纳社会中的代表人物参加调解的过程，发表他们对于纠纷解决的意见和观点，同时引人社会的监督机制和检察监督机制，使当事人在全社会的关注和监督下进行自由的商谈、沟通和交涉。这种局势下所形成的调解结果，比较接近理性和社会的主流期待。调解的这一特性也有助于当事人双方尽快求同存异，达成化解矛盾和冲突的合意。
（6）调解机制的一体性和协调性。现代调解制度的又一特征是其多样化的表现形态与其一致性的本质特征融为一炉。固然，各种调解制度在作用的范围和运作的方式乃至在法律效果等方面存在着程度不一的差异，但与各种形式泾渭分明的传统调解制度不同的是，现代调解制度，无论是诉讼中的法院调解还是诉讼外的社会调解，也无论是行政调解还是民间调解，都体现着相同或相似的原则和精神，在本质上都属于当事人自我解决纠纷的自治性程序，其所负载的功能大同而小异。因此，我们在构建现代调解制度时，应当将它们作为一个有机统一的体系来对待，要对它们做出统筹安排。与此同时，我们还要意识到各种调解机制之间并不是相互割裂、互不贯通的，相反，它们之间是有内在的联系的。这种联系不仅表现在诉讼外的调解与诉讼调解乃至司法审判之间，同时还表现在诉讼外的调解相互之间。它们结合在一起，构成一个金字塔形的、先后呼应、上下承接的有机整体。
三、现代调解制度的崭新功能
现代调解制度与传统调解制度相比，在其所具有的功能价值上，不仅有量的增多，同时更有质的提升。传统调解制度的功能主要体现在其纠纷的化解优势上，比如：调解的程序较为简化，解决纠纷的成本较低；调解程序不那么正规，较为灵活，诉讼的技术性不强，当事人能够容易接近，充分地发挥自主作用；调解程序更容易整合当事人之间的人际关系，使当事人彻底摒弃前嫌，重新勾画未来良好合作关系等等。这些蕴涵于调解制度中的诸多优势，具有内在性和普适性，也是其起码功能的表征。
然而，传统调解制度也有其固有的局限，比如：对当事人的主体地位尊重不够，调解者往往以居高临下的姿态进行压服性的劝导；对当事人应有的实体权利不够重视，强调当事人牺牲权利，求得苟且的妥协，而不是在尊重权利的基础上达成合意、化解纠纷；对调解程序自身的公正性重视不够，调解程序的规范化建设裹足不前；不重视通过调解来发展法制、构建良好的法治秩序；在情理和法制之间更强调情理等等。
与传统的调解制度相比，现代调解制度一方面包容了传统调解制度中的优势，另一方面又在此基础上有所发展，在更高的层面，立体性地展现了调解制度的诸多功能。结合中国实际，就其要者而言，现代调解制度的崭新功能有：
（1）拯救司法危机的政治功能。在西方国家颇为盛行、备受推崇的司法审判制度在我国遇到了诸多难题。如司法审判的权威性不够，司法的效率偏低，司法成本过高，当事人对审判结果的服判率也不高。其结果是双重的：一方面，大量的案件游离于法院之外，当事人产生了“望讼而却步”的普遍心理，“起诉难”的现象加剧蔓延；另一方面，法院审判经常性地遇到障碍，尤其是审判的结果得不到当事人甚至是社会一般群众和单位的尊重和理解，“执行难”成为了一个严峻的社会问题。而通过调解则有利于克服审判的局限性。通过调解解决纠纷，往往是比较彻底的，其成本也较低，程序十分灵活，当事人容易理解调解的全部过程，对调解达成的结果也通常能够自愿接受和履行，这就有效地避免了由审判导致的冲突加剧现象、二次冲突现象以及执行困难现象。这是其一；其二，通过调解程序的法制化、规范化建设，也可以反向地促进司法审判制度的日趋完善。因为，现代调解制度特别强调其合法性操作，这里的“合法性”包括实体合法性和程序合法性。在审判过程中遇到挫折的合法性诉求，可望在调解过程获得新生。调解过程中获得新生的合法性原则，将对司法审判制度的完善起着直接的推动作用和直观的影响作用。
（2）通过民众深度参与而实现的民主功能和社会功能。现代调解有利于当事人对纠纷解决过程的全面参与和有效参与，从而有利于发挥当事人的积极性和能动性，培育自我管理能力和参与社会管理的能力，养成民主和法制意识。通过调解解决纠纷，势必要求当事人亲自参与，而这个过程，对当事人市民意识的提高以及公民素质的提高，都是十分有益的。不仅如此，现代调解中的参与主体除当事人外，还有大量的一般社会人士或普通民众。这些普通民众不仅可以基于调解公开性原则更加便利地接近现代调解的场域和过程，更为重要的是，现代调解制度具有深刻的社会性特征。不仅法院的调解向社会领域敞开了大门，引入了普通民众作为个案中的特别调解人、联合调解人或受托调解人等等，尤其是林林总总的社会性调解制度，更是将其所依托的调解力量，仰赖于分布在各领域的社会大众或专业人士。这样，一方面，由于调解的社会性而不能不强化其民主性，另一方面，社会的民主性也必然地拉动了调解的社会性。社会性与民主性在现代调解制度的构设和运作中得到了双向强化。
（3）通过调解发展法律的法制功能。调解解决纠纷，有利于克服成文法的局限性，从而推动法制的逐步完善和我国法制传统的渐次形成。我国目前存在着大量的、来源不同的法律文本，有本土文化倾向型的，也有西洋文化倾向型的。这些法律文本存在着多种形式上的冲突和矛盾，需要通过个案的解决使之有机地融合起来。而司法审判在这个方面可以作为的余地和空间是十分有限的，因为司法审判必须严格依法进行，法院和法官并无离开法律文本而造法的权限；与之相比较，调解则可在当事人的合意下，在不违反法律的强制性规定的范围内，灵活地解决纠纷。正是在这种灵活解决纠纷的过程中，情、理、法得到了有机的整合和重塑，法律效果与社会效果得到了高层次的统一和兼顾，符合中国国情的、多层次的法律法规以及地方性规范得到了健康的成长，法律体系的更新得以顺畅地完成。可见，在我国法制发展的过程中，我们不能仅仅依赖立法和审判，更重要的还要发挥现代调解的机能和作用。现代调解制度具有将法律效果和社会效果有机融合的天然优势。与西方国家通过审判发展法律的路径不同，我国完全可以寄望于通过调解来发展法律，通过调解来构筑现代法治秩序。这焕发出了调解制度在我国积蓄已久的内在价值，也正是在这一点上，实现了我国传统调解制度的凤凰涅槃和自我的时代超越。
四、我国民事调解制度的立法完善
（一）确立多元化的调解形式：类型化特征
现代调解制度的一个形式上的特征，就是调解形式的多元化。在人类社会步入现代性社会阶段后，世界各国各式各样的调解犹如雨后春笋般呈现在世人面前，各领风骚。与传统调解具有割据性和垄断性有别，现代调解在形式上是不拘一格的，而且各种调解功能独具，在制度上也趋于一体化，而难见明显的优劣。事实上，现代调解制度正是对各种形式的调解制度的一个概括和抽象，表明现代调解制度是整体着眼的；正是从整体着眼的各种调解制度的综合，构成了现代调解制度的独到优势，也成为其与传统调解制度有别的重要之点。然而仅仅这样认识现代调解制度尚嫌不足，对现代调解制度的深层次认识尚有待于对它们进行类型化研究；正是在对现代各种调解制度的分类研究考察中，才能做到对各种调解机制的功能以及制度构建特征有具体的把握和了解，也才能认识到现行各种调解制度所存在的制度性欠缺，并由此提出改进的意见。
对于现代调解制度，可以从不同的视角，基于不同的标准进行分类，由此在理论上形成了多种调解模式。
（1）从调解所分布的领域来看，可以将调解分为诉讼型调解和非诉讼型调解。诉讼型调解指的是法院的调解以及在法院授权下进行的调解，其他均属于非诉讼调解。二者的主要区别在于：诉讼型调解具有较强的规范性约束，而非诉讼调解则相对较为灵活，规范性约束不强。在现代调解制度的框架下，非诉讼调解得到了高度重视，诉讼调解的衍生形式也开始出现，如委托调解等。
（2）从主持调解的主体来看，调解可以分为法院的调解、行政的调解、社会的调解、民间的调解以及检察机关主持的息诉和解式的调解。仲裁调解属于社会的调解，人民调解属于民间的调解。现代性调解制度涵盖了所有类型的调解，有的主体还处在细化之中，比如社会调解又可分为单位调解、行业调解、社区调解、区域调解、协会调解等等。
（3）从调解的效力层次上看，调解可分为有执行力的调解、可申请司法认可的调解、具有合同效力的调解以及完全依靠当事人自觉履行的调解等等。在现代性调解制度中，调解的效力一方面取决于制度的预先规定，另一方面也取决于当事人自治的愿望。调解的效力与其所受到的程序公正度有内在关联。
（4）从调解是否为审判的必经程序来看，可将调解分为强制性的调解与自治性的调解。强制性的调解是指法律规定在诉诸审判前必须经过的调解，也就是说，调解是审判的必经程序。如果不属于强制性的调解，则构成了自治性的调解。按照现代调解制度，调解的自治性是根本性特征，因此，虽然出于司法政策等方面因素的考虑，强制性调解的案件在数量上日趋增多，但自治性调解依然具有持久的背景作用。
（5）就法院调解而言，可将调解分为法官调解、协助调解、委托调解、特邀调解等。在协助调解中，法官依然是行使调解权的主要主体，但在法官的邀请下，有关单位和个人也参与调解过程，协助完成调解工作。委托调解则是法院在接受起诉后、正式行使审判权之前，先行委托包括人民调解组织在内的社会主体尝试调解，分流纠纷。此种调解本质上也属于法院的司法调解。特邀调解则是法院预先聘请特邀调解员，由特邀调解员在法院的安排下对个案实施调解，这与委托调解无本质差异。可见，原本较为单一或一统的法院调解，目前也随着现代调解制度的发展而变得多样化了。这被称为“司法ADR”。“司法ADR”的出现，表明法院行使调解权的形式更加丰富多彩了。
（二）更新调解理念，完善调解模式
调解理念是一种制度性理念，或者说是现实的调解制度所负载和体现的带方向性的实质性精神；调解模式也是一种制度性模式，是对历史上存在过的以及现实中存在着各种调解制度，依据一定的标准所进行的制度的类型化抽象。调解理念与调解模式具有内在关联：不同的调解理念塑造相异的调解模式，不同的调解模式映现着有差异的调解理念。调解理念有落后与先进、现代与非现代等层次之分，调解模式有阶段性和历史性之别。调解理念由低级到高级的更迭和演化，牵引和致使调解模式的变迁和进步。在对我国当下民事调解制度的理性认知及其变革思维中，最为重要的是树立先进的调解理念，摒弃陈旧落后的与时代发展需要相脱节的调解理念，以此为指导，在制度层面进行宏观的构建与微观的铺设，从而形成新型的调解模式，从而取代落后的陈旧的调解模式。我们现在所看到的反对或质疑我国调解制度及其立法强化的观点，大抵都是针对陈旧落后的调解理念和调解模式。这不能不说是缘于知识性阻隔而形成的惯性式偏见，因为这些观点和主张无视或忽略了时代发展、社会变迁、立法进步、观念更新等诸多因素的实质性作用。[2]当然，对调解理念和调解模式的动态性观察和研究，最主要的功能价值乃在于对我国现行民事调解制度及其实践性样态进行批判性反思和理性化指引。
其实，从调解的法治发展阶段看，可将调解分为治理型调解、法理型调解和回应型调解。对这三种制度性调解模式进行抽象的观察，可以动态地看出调解制度在历史上的沿革规律，同时也可以更加准确地对我国现行调解制度进行历史性定位，并由此预测其发展趋势或方向。
治理型调解是一种通过调解实现国家治理的制度性模式，其要旨在于对国家的治理和对社会的控制。这种调解也可以称为“压制型调解”。[3]压制型调解存在于我国封建时代，这种调解的目标在于息事宁人，利用调解尽快平息纷争，防止它蔓延开来危及社会安定和秩序，从而实现所谓的自然秩序中的和谐。我国传统文化所哺育出的纠纷解决机制，最为主要的乃是此种调解。此种调解的特征在于：它无需法制背景，没有法律的指导照样可以进行调解，甚至有时候，它需要在法外进行某种利益调和，可以根本地无视法律的存在。在调解过程中，裁判官吏惯用的手法乃是动之以情、说之以理，在此基础上发动各方面的力量和因素，促成调解，或者施加某种压力，将它们所认为适宜的调解方案，强加给当事者双方，使之无条件地接受。这种调解所追求的最大价值乃是社会秩序的和谐与安定，其次是纠纷的化解，最后才是当事人的权益保障。这种调解也不可能为法的成长作出贡献和推动。目前我们在本土资源中寻求正当性依据的调解理论和主张，势必会落入这种调解模式的窠臼而难以自拔，也正成为持相反观点或有所顾虑者的理论靶子。
法理型调解也称为法制型调解，其本质特征在于依法实施调解行为，其要求与审判相同。到了近代资本主义时代，压制型的调解让位给了法制型的调解。这一段历史在西方最为明显。到了资产阶级革命成功后，他们掌握政权所打出来的一面主要旗子就是“依法审判”。在这样的司法口号下，调解被抛到了九霄云外，或者说，调解在依法审判、审判即为法官天职的背景下，已然失去了独立存在的空间。因此毫无疑问，为什么我们在两大法系国家的民事诉讼法中都见不到我国法意义上的调解制度。但是，法制型的调解在理论范式上仍具有独立性。按照法制型的调解模式，法院实施调解行为与最终的审判行为，在标准上是一致的，既要查明事实分清是非，又要尊重法律的基本规范性要求。法院通过调解所达成的调解书，也同样要依照依据法律和依据事实这两个审判的标准，依法审判和依法调解成为同一个司法行为，而其表现形式便是依法审判。如果在可依法审判的状态下，当事人愿意调解解决其纠纷，则法院不予介入和干预，而由当事人在相互间自行做出安排和调整，这便表述为“和解”。为此，大陆法系国家，诸如德国、法国、日本等国家，其民事诉讼法均有关于当事人和解以及法院尝试促进和解的立法条款，而这种和解制度，便是我们这里所谓法制型调解的另一种说法，二者名称不同，而实质乃同。有学者称之为调解的“司法模式”。[4]
然而，这种模式下的调解制度安排存在着内在的紧张和冲突。一方面，在司法理念上要恪守程序正义要求，另一方面，这种程序的正当性要求又与调解的社会化趋向、个别的或实质的正义性诉求以及内含于调解中的诸多价值优势形成悖论。其结果，在司法实践中这类的和解条款极少被利用。例如，丹麦虽然在一些实体法中规定对特定领域内发生的纠纷要进行调解，其租赁法中就有鼓励出租人和承租人之间调解的法规，这本来在法律依据上为拓展新类型的调解提供了契机，但司法界过于僵化保守的态度使得类似的纠纷很少经由调解解决。[5]其实际效果，便是取消了立法上的调解制度。
这样一种理论判断同样在我国民事诉讼的立法中得到了另一极端意义上的印证。我国民事诉讼法所确立的审判程序，被称为“调解型的审判”；同样，我国民事诉讼法所确立的调解，也未尝不可被冠以“审判型的调解”。于是，调解被视为审判的一种方式，审判为调解提供了温床。调解即是审判，审判即是调解，调解与审判高度竞合乃至混而不分了。调审合一模式由此获得了坚固的制度性基础。其实际效果，不仅取消了真正意义上的调解制度，也取消了真正意义上的审判制度。由此即可理解，无怪乎有的学者得出了法治与调解乃悖论的结论。
回应型的调解则是套用盎格尔“回应型立法”的概念而来，此种调解乃是一种通过法制又超越法制的调解，由于该调解重在对社会各种需求进行情景式的回应，因而称之为“回应型的调解”，在此种调解中，情、理、法高度融为一体，司法所追求的多重效果，包括法律效果、社会效果、经济效果和政治效果等等，也能在此种调解模式中得到应然关照。盎格尔将历史上存在过的三种法的类型分别称之为“压抑型立法”、“官僚型立法”和“回应型立法”。前面两种立法是否与我们前述两种调解模式相合，这里且不作判断和深论。但回应型调解则与回应型立法相适应。回应型调解是民事诉讼进入现代社会乃至后现代社会后出现的概念。在现代社会，当事人自主实施诉讼行为，法官参与到当事人自我交涉解决纠纷的过程中来，三方合作，共同解决纠纷。这便产生了回应型司法以及与之相适应的回应型调解。在回应型调解中，法院作为“第三方当事人”，参与到当事人交互行为的过程之中，发挥某种调和作用。法院并不将自己所认可的调解方案强加于当事人，而仅仅从当事人的视角观察纠纷，提出意见和观点，并和当事人适时进行意见沟通和交流，最终寄望于当事人之间能够达成合意，从而形成调解的最终结果。回应型调解不过份强调合法性，但非常注重程序的公正性以及当事人的自主性和自愿性。其实际结果的达成，往往来源于法律但又不囿于现行法的规定。因此，回应型调解具有政策塑造功能，对缓和法的严苛性和促进新型法律的生成，具有能动作用。
笔者认为，在构建和谐社会的背景下，我国目前所强调的调解，应当是回应型的调解，而非压制型的调解，甚至也非单纯的法制型调解。事实上，回应型的调解模式业已涵盖了法制型的调解模式，前者是对后者的某种超越。
（三）构建三位一体的衔接模式
1．调解前置：诉前强制调解与司法审判的衔接模式
调解前置原本是一种策略性的程序安排，其含义简单地说就是当事人在正式诉诸司法审判前，应当首先将纠纷提交有关调解机构实施调解，也就是先调解后审判。这里的“调解”指的是诉讼外的调解，也即非司法性调解，比如人民调解、行政调解等等。从不经过调解就不得进人审判这个意义上说，调解前置也可以说是一种强制调解。我国立法文本和司法政策上所提出的以调解为主、着重调解、优先调解、先行调解等概念或说法，都与强制调解多少相关。所以，为了正确构建诉前强制调解与司法审判的关系，有必要首先在概念上对强制调解作一辨析。
首先，要区分程序性的强制调解与实体性的强制调解。这里所谓诉前强制调解指的就是程序性的强制调解；实体性的强制调解通常不具有正当性，但在极少数情形下，也允许其存在。
其次，要划清客观上的强制与制度上的强制的界限。为了追求调解率，司法者客观上会采取各种举措给原本以自愿为本质趣旨的调解注入各种强制性因素，从而使自愿调解异化为强制调解。这种意义上的强制调解是不具有正当性的，应予否弃。与之有别，制度上的强制调解则是立法经过正当化论证后采用的一种制度安排，它具有普适性和可控性，因而一定范围内的制度性强制调解是允许存在的。典型的例证比如破产法上的强制和解；据此，只要多数债权人同意与债务人达成和解，则少数的债权人即便不同意和解，也要受这种和解的约束。这就是制度性的强制调解。
从理论上分析，强制性调解是利弊并存的一种制度性安排。就其弊而言，可以举出的诸如：给诉权的行使设置前置性程序，容易损害诉权；增加诉讼成本；将纠纷排除在诉讼之外或者没有将纠纷及时地纳人诉讼轨道，有可能会激化纠纷；过多地将纠纷化解在诉讼程序以外，有可能威胁法治秩序的有效形成等等。然而另一方面也要看到，强制调解也有其制度性优势，主要比如：有助于优化纠纷解决资源的合理配置，使司法资源产生最大化效益；有利于纠纷和程序的分流机制的形成，从而彰显出程序的相称性与合比例性；有助于缓和规则之治的硬直性和严苛性，从而使审判既保持其合法性又体现其正当性；有利于将情理法更加辩证地结合在一起，从而反思实定法的弊端，并通过克服这种弊端推动法制的发展等等。
由此可见，强制前置调解是利弊互存的，关键在于判断在我国目前是否有必要规定此一程序。笔者认为，我国目前有必要考虑建构强制调解前置程序。其理由除上述一般性理由外，还有这样两点考虑：其一，我国法院目前案多人少的矛盾短期内难以化解，需要实行案件的程序分流，否则无异于将大量的案件排除在纠纷解决系统之外。其二，有利于引导各种社会组织的发展，使社会组织在化解社会纠纷的制度化格局中发挥更大的作用。
笔者曾建议在《民事诉讼法》修改时增设强制前置调解程序，即在《民事诉讼法》第12章“第一审普通程序”第1节“起诉和受理”前增加一节作出专门规定。在本节中，具体规定以下内容：其一，规定适用“强制前置调解程序”的案件范围。其二，规定调解前置的机构，包括：人民调解委员会、行政机关、仲裁机构、行业调解组织、商事调解组织以及具有调解职能的其他组织。对于上述机构，当事人可以根据其纠纷的性质依法选择。如果当事人认为没有可供选择的调解组织的，则由当事人向有管辖权的人民法院申请，由人民法院实行指定调解；受指定的调解组织，不得拒绝接受调解。其三，通过强制前置调解程序，调解达成协议的，当事人可向有管辖权的人民法院申请司法确认。经司法审查确认调解协议的效力后，一方当事人拒绝履行协议的，另一方当事人可依法申请人民法院强制执行。在修改民事诉讼法的同时，还需要修改相关法律，凡立法中规定的“既可向有关机构或组织申请调解解决，也可直接向人民法院提起诉讼”的条款，均相应改为“应首先向有关机构或组织申请调解解决，调解不成的，向人民法院提起诉讼”。这样一来，一个由诉前强制调解与司法审判相关联的衔接机制便得以形成。2012年8月31日新修改的《民事诉讼法》在一定意义上规定了“庭前强制调解程序”。《民事诉讼法》第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”其第133条规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。”这里所规定的调解前置，与前述起诉前的调解前置存在差异，而属于庭前调解前置的范畴。从其规范表述来看，其也不属于必经的强制调解程序。然而尽管如此，该条款对人民法院优先考虑使用调解程序解决纠纷，具有规范性的倡导效力，其实际效果比较接近于强制前置调解程序的制度性安排。
2．委托调解：诉中调解与诉外调解的衔接模式
委托调解目前尚非立法中的术语，其首先出现在最高法院的司法解释中。最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009.7）第巧条规定：“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可以商请人民法院确定。”由此可见，委托调解是在案件系属中，由作为裁判者的审判机关将具有可调性的案件，委托给法院审判机关以外的其他民间组织、社会组织、乃至行政机构进行调解，从而化解纠纷的一种诉讼活动。人民法院行使诉讼案件的委托权，既是其行使审判权的一种方式，也是其行使调解权的一种方式，因而其本身属于司法活动；特殊的是，这种司法活动内卷了深刻的社会性因素，其本质是将民事纠纷的社会化救济手段及其过程，移植到司法救济的过程之中，使之成为司法活动的一个有机组成部分。
笔者一直主张在《民事诉讼法》修改时明确规定经实践证明具有积极意义的委托调解制度。然而遗憾的是，刚刚通过的新修订的《民事诉讼法》并未就委托调解作出明文规定。笔者之所以主张通过立法确立委托调解制度，其原因在于它具有诸多的制度性价值，而这些价值均为我国现阶段司法实践所亟需。其一，委托调解有助于缓和法院案多人少的尖锐矛盾，因为委托调解首先是以法院向社会的借力行动的面目而出现的。其二，有助于缓解法院解决疑难案件的司法压力，经由社会化调解的专业性路径，导人民事案件司法化解的正当性依据。其三，拓展了诉讼当事者的程序选择空间，在要么进行诉外调解、要么进行司法裁判或司法调解的二元选择之外，增加了解决纠纷的程序选项。毕竟，委托调解具有熔司法救济与社会救济于一炉的综合性优势。其四，有助于司法的社会化与社会的司法化之同步提升。在现代司法中，日趋强劲的司法社会化是其基本特征之一，在广阔的社会中寻求正当性因素是现代司法的生命源泉；与此同时，市民社会的不断发达也内在地要求其化解纠纷的能力获得司法的助强和确证。委托调解正可以作为制度性桥梁，将司法的社会化与社会的司法化贯通起来。
3．司法确认：诉外调解与司法审判的衔接模式
《人民调解法》对司法确认程序已加以规定，[6]为此，本次《民事诉讼法》修改也增加规定了相应的制度和程序。《民事诉讼法》第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”这就使《民事诉讼法》和《人民调解法》的有关规定衔接起来。据此规定，诉讼外的调解，包括人民调解、行政调解等等，如果当事人提出申请，请求人民法院行使审判权加以确认，则人民法院应当通过形式审查加以确认。经司法确认后的非诉讼调解，具有与法院诉讼调解一样的法律效力，也即具有强制执行力。值得探讨的是，民事诉讼法修改没有明确规定检调对接制度。笔者认为，检察机关对申诉案件进行和解达成的协议，应递送人民法院加以核定。经核定后的检察和解，具有取代生效裁判的效力。
（四）诉讼调解制度的体制转轨
我国诉讼调解体制存在严重缺陷，这种缺陷的存在，不仅影响到诉讼调解自身功能价值的发挥，而且制约了审判程序应有机能和作用的形成与发挥，同时还对诉讼外各种纠纷解决机制产生了负面效应，因而需要通过立法完善加以改革。这主要表现在三个层面的问题上：其一，调解与审判的关系模式。其二，用以规范调解的原则体系。其三，调解的激励机制问题。限于篇幅，这里仅就调解与审判的关系模式作出探讨，并寄希望于将来民事诉讼法再次修订时能以此为重点对诉讼调解制度做出根本性改观。
根据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼调解是作为一项贯彻民事诉讼程序始终的基本原则来对待的，在诉讼程序任何阶段，也无论是在一审、二审抑或再审程序中，行使审判权的法院均可视诉讼进展的需要进行调解。这就形成了所谓调审合一模式。考察世界各主要国家的诉讼调解制度之设计，虽然实行调审合一模式的绝非我国独有，但调审合一模式在诉讼制度上得到如此深刻而明确的体现，并且长期稳定而不变者，则以我国立法为盛。所谓调审合一模式，具体表现在四个层面上的“合一”。一是调解程序与审判程序上的合一，无论是调解还是审判，均与诉讼系属相始终，二者在程序的时间维度上完全竞合。二是调解主体与审判主体的合一，审判者同时也是调解者，反之也然。三是案件类型与适用范围上的合一。除特别程序和非讼程序的案件外，凡是可审判的案件，均是可调解的案件；凡是可调解的案件，均属于可审判的案件。四是结案标准与要求上的合一。无论是审判抑或调解，都要求法院在事实清楚的基础上依法作出或认可处置的结论。
调审合一模式固然有其优点，例如：灵活度大、成本较低、职业特征明显等等。但相较而言，其弊端更为严重：其一，调解的自愿性原则徒有虚名。由于调解者同时又是审判者，那么，调解者必然胸怀审判者的利器，致使诉讼当事人被迫就范，接受违背其意愿的调解方案。这在调解率成为一种可欲的目标予以竞逐的情形下为尤为突出。而自愿是调解的本质，否定了自愿实际上就否定了调解制度的内在生命，调解制度必定异化。其二，审判的公正性遭到挑战。调解不成继而进行审判，在立法文本层面看不出问题所在，但这种立法逻辑一经到了实践层面，便立即显现其流弊。因为在调解者与审判者的心灵层面没有找到也不可能找到阻隔相互影响的无形屏障。在调解程序中形成的预断和偏见，乃至对拒绝接受其调解方案的当事人所抱有的愤懑与不满，会越过立法的倡导性规范和禁止性条款，而带人至审判之中，从而影响审判的公正性。有鉴于此，笔者建议，我国民事诉讼法修改应当尽快抛弃“调审合一模式”，而改为“调审分离模式”。
“调审分离模式”的具体构想包括两个制度性步骤：其一，调解与审判的程序分离。在正式启动审判程序之前，设定一个独立的调解程序，这个调解程序类似于西方所谓附属于法院的调解。在法院受理案件后，只要是法律不禁止的，都启动调解程序。在此意义上说，调解被安排为诉讼的必经程序，有助于强化调解制度的作用，同时也体现了“调解优先”的原则和理念。其二，调解者与审判者的分离。调解者与审判者都是民事纠纷的解决者，也都是民事诉讼程序的重要参与者，二者之间有诸多共性。然而，调解者更多的是偏重于对民事纠纷的深层介入，涉及情理的成分较多，同时更注重对当事人之间社会关系的修复和重构，因而调解者所需要的解纷知识体系有别于对审判者的要求；审判者重在对案件事实的准确判断和对法律条款的正确适用，重视在纠纷的化解方案中划出“黑白分明”的界限。就此而论，将调解者与审判者设置为同一个组织或主体，便属于立法的简单化安排，而缺乏科学性与合理性。因而调解者与审判者的分离具有固有的正当性。这一点在调审分离模式中更加突出。在将调解者与审判者分离后，便可在调解程序与审判程序之间形成一个“隔离带”或“防火墙”。有了这个“隔离带”或“防火墙”，调解者可以尽其所能实施调解活动，当事人也不用担心调解者会转变为审判者从而利用审判权来“压迫”当事人接受调解，因此可以尽情地表达对于调解的意愿；审判者也可以在不受任何影响的情形下充分地展开审判，而不用担心当事人以其曾参与调解而质疑其审判的公正性。这样“路归路、桥归桥”，调解制度和审判制度都获得了纯化，当事人在调解程序中没有达成调解的，到了审判阶段，如果还有和平解决纠纷的愿望，则可以通过和解制度满足其愿望；和解制度也因此被赋予了独立的程序价值，而不致像调审合一模式中那样不具有独立性。
综上所述，我国的民事调解历经多次制度变迁，迄今为止还有待于完善。这其中最重要的是完善诉讼调解制度。而诉讼调解制度的完善，其关键又在于调解与审判的关系模式之调整。笔者认为，惟有通过调审分离模式取代调审合一模式，我国的诉讼调解制度才能克服其固有的流弊，产生出应有的程序功能。
【注释】 [1]1982年3月8日颁布的《民事诉讼法（试行）》第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解。”1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”先后立法措辞显有差异。这并非意味着在旧法时期，法院可以违背自愿与合法原则实施调解行为，而仅仅意味着立法者刻意对调解制度的重要性作了不同的规范化表述，据此，调解制度在后法中较之在前法中，其立法上的地位显然有所下降。
[2]周永坤：“论强制性调解对法治和公平的冲击”，载《法律科学》2007年第3期。
[3]有一种观点认为，马锡五审判方式中的调解，也属于治理型调解。强世功：“权力的组织网络与法律的治理化—马锡五审判方式与中国法律的新传统”，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第204页及以下。笔者认为值得商榷。因为这种调解虽然有治理型调解的某些因素，但更多的则是后面要述的回应型调解的因素，至少应当认为它具有了过渡性特征。
[4]王福华：“现代调解制度若干问题研究”，载《当代法学》2009年第6期。
[5]转引自注4引文。
[6]我国《人民调解法》（2011年1月1日起实施）第33条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”