《民事诉讼法》修改与调解协议的司法审查（上）
来源：《清华法学》2011年第3期
作者：王亚新
发布时间：2013-12-8 15:22:35
关键词: 调解协议，司法确认程序，司法审查
内容提要: 对调解协议进行司法确认的程序是本次民事诉讼立法修改的重点领域之一。本文考察的问题包括：从诉讼法学理论和相关的程序规范来看，对调解协议的效力进行司法确认的程序可以具有什么样的性质？这种确认与当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效而提起的诉讼以及其中包含的确认有何关系？当事人提起的与调解协议效力有关的诉讼都属于哪些诉讼类型、其诉讼标的是什么？不同类型的这些诉讼在实务中适用时可能会遇到什么样的问题？等等。在探究这些问题的基础上，本文对于民事诉讼立法如何就调解协议的司法审查加以规定也提出了建议。
一、多元化纠纷解决背景下的《民事诉讼法》修改
本次全面修改《民事诉讼法》的一个背景，即学术界和实务界对建立多元化纠纷解决体系的重要性开始形成广泛的认知，而且在司法实践中出现了法院主导推动多元化纠纷解决机制发展及努力使诉讼和调解等诉讼外纠纷解决方式顺利对接的种种改革动向。为了在民事诉讼立法中反映这些发展和动向，据权威的消息来源，立法机关已经把对调解协议进行司法确认的程序等通过诉讼和调解对接以促进多元化纠纷解决的内容作为本次立法修改的八个重点领域之一。{1}
作为在新的民事诉讼立法中对调解协议进行司法审查的制度或程序作出规定的一种基础，法院系统为了适应实务的需求，已经出台一系列与此相关的司法解释或指导性文件，而且也得到了立法上的呼应。自2002年最高人民法院发布《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称“2002年若干规定”）以来，到2009年8月最高法院发布作为司法指导性文件的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称“2009年若干意见”），再到2010年8月全国人大常委会通过《中华人民共和国调解法》（2011年1月1日起施行），我国有关对于以人民调解为主的各种调解协议进行司法审查的制度建设不断进展。最近，最高人民法院于2011年3月29日公布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》的司法解释（以下简称“若干规定”），对调解协议的司法确认程序做了较完整的规定。这些前期的制度建设及相应的实践动向为《民事诉讼法》全面修改中涉及多元化纠纷解决的内容做了较充实的铺垫，或者说提供了良好的基础，有关调解协议的司法审查程序有望顺理成章地在新的立法上得到体现。本文以这些制度建设的新动向为背景，意图运用民事诉讼法学关于诉讼类型等领域的理论，围绕有关对调解协议进行司法审查的若干重要问题做一点探讨。
稍稍具体地梳理有关对调解协议进行司法审查的制度沿革的话，最高法院于2002年发布涉及人民调解协议的民事案件审理的“若干规定”这一司法解释时，已经就当事人围绕人民调解协议发生争议时如何经由诉讼程序加以解决做出了一些规定。而2009年出台的“若干意见”作为一项指导司法实践的重要文件，则在第四部分增加了对调解协议效力进行司法确认的更加简便的程序，并重述了2002年司法解释中已有的部分内容。“若干意见”规定，由行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解而达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，双方当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。为了保证这种具有“非讼”性质的司法确认在程序上的可操作性，“若干意见”还用若干条款进一步明确了司法确认的管辖法院、申请和受理、确认的程序、不予确认的情形、裁判文书及效力。对于当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者确认调解协议无效的，“若干意见”仍基本沿袭此前司法解释的相关条款，规定可以向人民法院提起诉讼。这些规定意味着法院系统着力建构对调解协议的效力进行司法审查的程序或诉讼类型，也是力图使目前的司法实务中法院主导推行多元化纠纷解决以及诉调对接的种种改革尝试走向规范化、制度化和体系化的重要步骤。至此，由“非讼”性质的司法确认程序和处理涉及调解协议效力争议的诉讼程序这两个方面构成的司法审查制度框架基本形成。{2}在实务界这些努力的基础上，作为第一个明确了调解协议的司法审查在立法上位置的法律，《人民调解法》第32条规定调解协议当事人就协议履行或其内容发生争议的，向法院提起诉讼；第33条规定调解协议的双方当事人可在一定时间内共同向法院申请司法确认，调解协议经法院确认有效的，可以申请强制执行。此后最高法院公布的“关于人民调解协议司法确认程序的若干规定”则定位为主要是对《人民调解法》第33条的司法解释。今后全面修订的《民事诉讼法》如何设置相关条文来对调解协议的司法审查作出规定，亦成为立法机关面临的一项课题。
从民事诉讼法学研究的角度来看，不仅法院对调解协议进行司法审查的程序本身如何理解适用需要解释，而且民事诉讼的立法修改也应当与这些既有的制度建构相互呼应并保持内在逻辑的一致性。在学理上仍然有不少问题需要阐释或澄清，而理论上的阐释或澄清也是使相关制度或程序真正得以规范化和体系化的应有之义。作为本文讨论或考察的对象，这些需要澄清阐释的问题包括：作为建立人民调解协议司法审查制度的前提或基础，对《人民调解法》第31条规定的调解协议“具有法律约束力”应做何解释？调解协议的这种“法律约束力”又与同一法律第33条及最高法院的相关司法解释所确立的司法确认程序有什么关系？从诉讼法学理论和相关的程序规范来看，对调解协议的效力进行司法确认的程序可以具有什么样的性质？这种确认与当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效而提起的诉讼以及其中包含的确认有何关系？当事人提起的与调解协议效力有关的诉讼都属于哪些诉讼类型、其诉讼标的是什么？不同类型的这些诉讼在实务中适用时可能会遇到什么样的问题？等等。在探究这些问题的基础上，本文将对民事诉讼立法就调解协议的司法审查如何加以规定提出建议。
二、调解协议的法律效力与司法确认程序
关于人民调解协议的法律效力，在《人民调解法》制订以前存在着种种的说法。这些说法可按效力的“高、低或强、弱”及其中间的程度被大致区分为三种观点。对调解协议法律效力最低程度的理解是认为其相当于民事合同，{3}而另一极端则是把调解协议视为拥有可以直接付诸强制执行的效力，{4}居于两者之间的观点有多种却显得比较含糊的表述，但其大致的意思不外是调解协议的效力既高于民事合同，又没有达到执行力这样的强度。{5}最高法院自2002年发布有关审理涉及人民调解的民事案件的“若干规定”始，在一系列司法解释及指导性文件中，一直把人民调解协议确定为具有民事合同的性质。到了2009年的“若干意见”，虽然仍保留“民事合同”的表述，但因规定了对人民调解协议进行确认的“非讼”程序，事实上已经开始提升有关调解协议效力的定位。《人民调解法》第31条可以说是为调解协议的法律效力提供了一种最为权威的规定，不过什么是该条文所指的“法律约束力”仍然需要解释。在笔者看来，人民调解协议的“法律约束力”应当被理解为区别并高于、强于民事合同的法律效力，同时仍未具备与法院的裁判或调解书以及仲裁裁决等同样的强制执行力。要为这种法律效力下一个精确严密的定义在文言表述上比较困难，从司法审查程序的角度来理解却相对容易也更有益处。基于此角度可看到，《人民调解法》第31条表述为“法律约束力”的法律效力，其程度和性质为第33条规定的司法确认程序所担保又加以限定，两个条文之间存在着紧密的内在关联。第33条规定调解协议的“双方”当事人可以“共同”向法院申请司法确认，而作为这项条文的司法解释，最高法院的“若干规定”设置了能够明白无误地辨认为“非讼”性质的确认程序。具有这种性质的确认程序不仅有着由一系列指导性司法文件及司法解释组成的发展沿革或“前史”，而且与“诉讼”性质的其他司法审查程序相互衔接。阐明这些制度安排，就可以清楚地界定《人民调解法》为调解协议所规定的“法律拘束力”这一法律效力究竟具有何种内涵和限度。
首先应当加以明确的是，“若干规定”根据对《人民调解法》第33条的解释而建立的是一种“非讼”的司法确认程序。其非讼的性质主要取决于两个方面的规定，一是达成调解协议的双方当事人必须共同提出确认协议效力的申请，且法院做出裁判前一方或双方当事人可随时撤回这种申请；另一则是法院对调解协议效力的确认程序不必开庭审理，只是必要时可以通知双方当事人到场当面询问，且采用“决定”的裁判形式。另外，从裁判采决定形式这一点还可推断当事人对这种裁判不得上诉，此亦为非讼程序的表现之一。司法确认调解协议效力的非讼性质与最高法院在2009年“若干意见”中对这种程序的定位是一致的，而且在司法实践中也早就有部分法院进行过这方面的改革尝试，并已经积累了相当的经验。{6}同时还需指出的是，在“若干规定”出台之后，最高法院2009年发布的“若干意见”并未被废止。因此，这一司法指导性文件有关除人民调解协议之外，还把司法确认的适用对象延伸到“行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织”进行调解所达成的协议等内容应当仍然有效。在村委会、居委会和企事业单位设立人民调解组织的基础上，《人民调解法》第34条有关“乡镇、街道以及社会团体或者其他组织”可以设立人民调解组织并对民间纠纷进行调解的规定，其实也给司法确认对象范围的延伸提供了一种立法上的根据。基于这样的认识，以下关于人民调解协议法律效力和司法确认程序的讨论，也涵盖了行政调解以及类似于人民调解的其他组织所进行的调解。
从上述司法确认程序设置来看，人民调解协议在法律效力上有别于也高于一般的民事合同。因为，民事合同的双方当事人并不能通过向法院申请确认且仅仅经由这样一种非讼性质的简易程序，就使彼此间的合同获得可直接交付强制执行的效力。这说明，当事人之间的民事争议由人民调解委员会处理解决之后，所形成的调解协议在作为民事合同的基础上又加上了“经群众性自治组织认证”的公共性质，不能再简单地等同于私人间订立的契约。国家权力以某种方式对这种效力上超出或高于一般合同的当事人协议加以担保成为必要。另一方面，即便有调解员签名并加盖人民调解委员会印章的调解协议，当事人也不能以此作为执行依据向法院申请直接进入强制执行程序。这一点又说明人民调解协议仍有别于法院的裁判、调解书和仲裁裁决，并未被赋予执行力，其只是在经过一定形式的司法审查之后，交付强制执行才成为可能。总之可以说，《人民调解法》第31条有关人民调解协议效力所规定的“法律约束力”，除“当事人应当履行”的道义性约束之外，在制度上是由同法第33条及相关司法解释“若干规定”通过建立司法确认程序来提供担保，同时也为这种程序的非讼性质所限定的一种效力。关于这一点，还可以从相反的方向来加以进一步论证。即可以设问：为什么不规定人民调解协议的任一当事人也可以单独申请确认协议的效力呢？进一步还能追问，如果允许一方当事人单独提出确认调解协议效力的申请，这种程序的性质究竟应定位为诉讼还是非讼呢？这两个问题同样涉及对人民调解协议的法律效力应如何理解，而且放到一起才可能做出有说服力的回答。
要是规定当事人能够单方申请法院对调解协议的效力做出司法确认且该确认程序的性质为非讼，虽然可以进一步提升调解协议的法律效力、或可使其与直接的执行力已非常接近，但技术上的障碍在于如果另一方当事人采取争议的态度，则程序的非讼性质将很难维持。当然，如上文所述有一种学术观点认为，当事人经过人民调解组织或行政组织调解达成的协议与法院裁判或仲裁裁决一样，应当赋予其可直接交付强制执行的法律效力。如果赞同这种见解，经过单方申请以及简便的司法认证方式即赋予调解协议以强制执行效力其实也无可非议。但是，考虑到任何直接赋以调解协议强制执行力的制度安排与现行宪法对人民调解制度的定位都有抵触的可能，且鉴于目前我国各种调解组织在人力资源和实际运作等各个方面发展极不均衡的现实以及改善这种状况而遭遇的种种困难，却令人难以轻易承认这种见解。退一步讲，如果赋予一方当事人申请司法确认的程序权利，而另一方当事人即使不同意却因程序的非讼性质得不到相应程序保障的话，不仅在技术上使程序难以操作，理论上也很难自圆其说，而且还会牵涉到是否侵害当事人诉讼权利等更带有根本性的疑问。接下来的问题是，如果当事人不能单方要求法院对相当于民事合同的调解协议通过非讼程序确认其效力的话，把这种确认的程序改造为诉讼是否就可以了呢？从诉讼法理论来讲，确认之诉对于作为“诉的利益”要件之确认的利益有特别的要求，一般情况下当事人欲确认或实现调解协议约定的权利义务却缺乏双方合意时，应当提起的是给付之诉。当然，考虑到某些极端的例外情形就连对于一般合同的成立都有可能提起确认其效力之诉，即在理论上并不绝对排除诉的利益存在。不过，即使当事人请求确认调解协议效力具有相当的理由，但一旦对方以协议的反悔或原来的纠纷本身作为抗辩的话，确认之诉就因缺乏确认的利益这一诉讼要件而不成立，或者只能转为给付之诉。所以，规定当事人单方对于调解协议效力提起确认之诉实际上是没有意义的。
对于通过非讼程序加以审查并确认的调解协议，其法律效力主要表现为执行力。一方当事人不履行调解协议的，经过确认的另一方当事人可向法院申请强制执行。但是，作为执行依据的文书究竟应当是调解协议本身、还是确认调解协议的决定呢？笔者认为，在现行《民事诉讼法》的框架下，还是应以确认调解协议的决定作为执行依据。其法律上的根据则可利用《民事诉讼法》第212条第2款所规定的“其他应当由法院执行的法律文书”，将法院通过非讼的审查程序而做出的确认决定解释为这里所讲的“法律文书”之一种。虽然申请强制执行的当事人可以把调解协议作为法院决定文书的附件一并提交，但仅以调解协议本身却不能构成合法的执行依据。因为，根据上文所述的理由，不仅调解协议本身很难被解释为法院“应当执行”的一种法律文书，而且司法审查的只是调解协议中能够予以确认并执行的内容，不一定是整个调解协议或其全部内容。不过，伴随着《民事诉讼法》的全面修改，无论强制执行法是单独立法还是仍作为《民事诉讼法》的一编，都可以考虑把经过司法确认的调解协议书明确规定为执行依据之一。
经司法审查并以决定的裁判方式加以确认的调解协议在其法律效力上牵涉到另一个可能的疑问，则是确认的内容是否具有既判力的问题。在《民事诉讼法》的讲学上，作为前诉拘束后诉的法律效果，既判力又分为“一事不再理”的所谓“消极效力”和先决事项拘束此后其他诉讼中法官判断的“积极效力”这两个方面。从比较法的角度看，在大陆法系民事诉讼中与我国法院出具的调解书以及经司法审查所做出的确认调解协议的决定最相接近的，可以说就是“诉讼上的和解”这一概念了。关于诉讼上的和解是否具有既判力的问题，大陆法系德国及日本民事诉讼法学界的通说都不承认其具备拘束后诉中法官判断的积极效力，对其是否有消极效力则存在较大争议。一些学者根据双方当事人可合意改变和解内容以及法律上规定有特殊的撤销事由等理由，提出了持否定结论的有力学说。总的来看，对诉讼上和解是否有既判力的问题抱有相当消极或保留的态度可说构成了学术界的主流。{7}受这些学说的启发，从法理的逻辑来讲，确实很难推导出以决定的裁判方式所确认的调解协议内容能够拘束此后其他诉讼中法官判断的结论。至于其是否产生消极效力方面的既判力这个问题，鉴于决定的做出基于非讼的简便程序这一事实，笔者也倾向于采取不宜给以肯定回答的观点。验证这种观点是否妥当的一个例证，就是假设对于经过司法确认的调解协议，双方当事人在日后又对调解协议内容发生争议的情况。如果一方当事人重新向法院起诉，而另一方以调解协议和确认决定为抗辩的话，则不言而喻法院应依据确认决定的存在，以纠纷已经由调解协议所解决为由而驳回起诉。但要是双方当事人都不再涉及调解协议和确认决定，共同要求法院重新对纠纷本身进行审理的话，法院仍应如同以前已经审理过本案且做出了终局判决那样，依据确认决定而不予受理吗？笔者不支持把通过非讼程序做出的决定与通过诉讼程序做出的判决完全等同看待的观点，因此主张在上述假设的情境下法院应当受理。也就是说，经确认程序而做出的决定不能如同终局判决一样对此后诉讼标的同一的诉讼发生遮断的效果，所以并不具备消极的既判力。当然，对于这些问题可能存在不同的见解，今后还可随着司法实践的深入及相关素材的增多而展开进一步的争鸣讨论。
在展开上述解释论的基础上，可以先就调解协议效力的司法确认程序在《民事诉讼法》上如何规定的问题做一点立法论的考察。明确了对调解协议进行司法确认的程序为非讼性质，在《民事诉讼法》中这一程序的位置就应放在“特别程序”或“非讼程序”部分。可以考虑将调解协议的司法确认单独作为一个章节，设置三到五个条文，对基本概念、适用范围、程序进行方式和处理结果做出简要规定即可。不过，还有一种可能的方案，因包括以下涉及的以诉讼形式对诉讼外纠纷解决结果进行的司法审查，本文将在结尾部分再加考察。下一节继续讨论对调解协议的司法确认程序在司法实践中运用时可能遇到的某些解释论问题。
注释:
{1}参见《法制日报》2011年3月9日报道，“民事诉讼法再次修改工作已启动—访全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华”。
{2}在此阶段笔者曾对这些制度建设的动向作过解读和阐释。参见王亚新：“诉调对接和对调解协议的司法审查”，《法律适用》2010年第6期。本文吸收了上述文章的部分内容，但基本的观点又有所发展和调整。
{3}参见李刚主编：《人民调解概论》，中国检察出版社2004年版，第200～203页；邱永清、廖焕国：“调解协议的性质与法律效力”，《求索》2007年第4期。
{4}参见陈楚天：“人民调解制度与人民调解协议的再完善”，《齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）》，2004年5月；袁兆春、刘同战：“人民调解制度的革新”，《法学论坛》2009年第5期。
{5}参见江伟、廖永安：“简论人民调解协议的性质与效力”，《法学杂志》2003年第2期；张卫平：“我国替代性纠纷解决机制的重构”，《法律适用》2005年第2期。
{6}关于甘肃省定西地区法院自2007年起开始尝试实施“人民调解协议诉前司法确认机制”的报道，例如可参见《人民法院报》2009年3月3日；载《法制日报》2010年7月31日；等等。
{7}参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法（上）》，有斐阁（东京）2005年版，第684页以下。