诉讼调解之适用理性
来源：《法律适用》2011年第11期
作者：舒瑶芝
发布时间：2013-12-8 15:30:05
在我国司法ADR的构成中，由于审前调解机制尚未得到有效构建，诉讼调解主要是指“诉中调解”，即案件进入诉讼程序后由审判人员主持的调解。在“调解优先”的司法政策指引下，调解成为诉讼的主要结案方式，与此同时，这一司法政策的正当性在法理层面引起争议。
一、“调解优先”政策的正当性辨识
当前“调解优先”的司法政策是否具有正当性？在对其进行价值判断之前，有必要关注司法政策的正当性基础。将政策纳人法律组成部分的代表人物德沃金认为，政策是一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。[1]从这一界定出发，说明政策的制定往往是对社会现实需要的回应，司法政策亦是如此。可以说，如果政策未能对其调整的相关问题进行改善，那么这一政策可以说是失败的或是无效的。因此，调解能否达致“息讼”的功能，以实现案结事了，是“调解优先”政策正当性的前提。调解作为解纷手段，在我国的适用历史可谓源远流长，一度被称为东方经验，在解纷方式中发挥了极其重要的作用。但是应该注意到，长期以来，它的适用背景主要是在诉讼被忽视或强调“无讼”或“非讼”时代。此外，从制度史考察，“即使在古代社会，人们对于调解作为解纷手段的有限性亦有清醒认识。例如，在海瑞看来，‘和稀泥’式的‘四六分问’只能在短期内达到‘息讼’的目的，而在长期内，会带来更多的‘诬诉’，因为‘下人揣知上人意向，讼繁兴矣’。” [2]可以肯定的是，调解所谓的“息讼”功能更多是在个案的语境下而言的；而从解纷机制的制度层面，调解由于缺乏判决所能起到的规范示范、教育、预测等作用，其个案的“息讼”功能是不可复制的，也无法带来规范所具有的因反复适用而具有的高效率性。
在现代的法治社会背景下，在纠纷多元解决模式中，诉讼调解究竟居于何种的地位与功能？依据日本法学家棚濑孝雄对调解所作的模式分析，“调解所采取的基本方向也是两种：一是积极回答对审判式处理的期待、努力与这种要求保持一致的方向（同向的调解）；另一个方向则相反，把这样的期待作为与调解本来的性质不相容的东西，而寻求与审判不同的调解自身所固有的处理（异向的调解）。”“从功能上说，同向的调解主要作为补救审判能力不足的辅助体系来回应对审判式处理的期待，而异向的调解则在整个社会的纠纷解决机制中作为一种独特的解纷方式而存在。”[3]笔者以为，我国现阶段所强调的诉讼调解，由于其所处的诉讼程序的空间结构所决定，对其功能的合理定位应是一种同向调解，即仅仅作为补救审判能力不足的下位体系来适应对审判式处理的期待。
从作为解纷手段的结果考察，调解是一种建立在双方自愿基础上的合意结果，可能避免了一种满盘皆输的景象。事实上，由于诉讼调解是诉讼程序中的调解，因此必须从程序视角对其正当性进行判断，即诉讼调解是否符合诉讼程序的正当性要求，是否会对诉讼程序的正当性构成挑战。
众所周知，诉讼追求程序公正及形式理性，而调解追求个案的纠纷解决实效，追求实体公正。这使得诉讼中的调解必然会舍弃对程序公正的更多追求。在进行解纷模式比较时，人们通常认为，调解的程序相对灵活多变，调解期限也较短，诉讼中调解的最终结果可以不必像判决书一样详尽分析和严密论证作为判决前提的事实认定和法律适用，调解书仅需写明诉讼请求、简单事实和调解结果，有的甚至无需制作调解书。调解对事实认定的模糊性可使法官摆脱事实无法认定的情形。只要当事人自愿达成调解协议，案件就可以结案，繁琐的诉讼程序就可以避免。[4]事实上，当前的诉讼调解在程序启动、调解方式、调解期限、调解次数等程序运作并没有明确规定，调解可以在诉讼过程中随时进行，诉讼调解的随意性，失去了程序法应有的价值。诉讼调解的这种“反程序”的外观，[5]正是学界对其适用保持警惕的关键所在。对此，美国法学教授查德·德尔加多指出：“审判避免了某种无结构的、未经检查的、可见度低的类型的互动：根据社会科学家的观点，这种类型的互动培养了偏见。当非正式纠纷解决机制不能应对尖锐的要求时，它那无结构的设置和正式规则的匮乏增加了纠纷解决的结果被偏见左右的可能。”[6]
客观地说，我国虽经历了审判方式改革，开始重视正当程序，但程序公正和形式合理性为特征的现代诉讼制度和程序尚未真正确立。从诉讼意识形态上说，不乏有学者认为，当前强调诉讼调解在某种程度上是现阶段法治进程倒退的一种表现。在英美推行司法ADR的进程中，虽然诉讼程序与调解程序相分离，但学者对于ADR可能存在的弊端亦保持了清醒的认识。耶鲁大学教授欧文·费斯认为，“法院的工作并不是使双方当事人的目的得到最大的满足，也不仅是保障和平，而是将权威性的文件如宪法和法律法规中所体现的价值详细说明并予以实施，即解释那些价值并使现实与之相一致。在当事人通过和解解：丸纠纷时，法院的这种责任就没有得到履行。”[7]
英美在司法ADR中所出现的弊端在我国今天诉讼调解的实施中都有可能出现，甚至更为严重。其原因在于我国当前的诉讼调解是在调审不分的背景下进行的，同时没有相应的程序规范。在传统的社会形态下所取得的诉讼调解的经验和方式显然已不能简单地克隆于当前社会。因此，如何避免诉讼调解中出现的“廉价正义”结果，如何在当今法制化的社会形态下构建现代诉讼调解制度将是一个新的命题。
基于合意性之于调解正当性的基石作用，对于诉讼调解正当性的考察还有必要审视诉讼调解中主体的合意性。富兰克·沙德认为，“即只要具备了使合意出于真正的目发、自愿的条件，即使以对审判的需要为前提，调解也能够成为与审判并立的另一个重要的纠纷解决制度．这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能”“调解的作用是由合意这一调解的本质要素决定的。” [8]在纠纷的多元解决途径中，当事人具有选择纠纷解决方式的自由，在选择诉讼后，是否还有必要再接受“调解优先”的解决方式，或者说诉讼中的调解优先是否还是当事人首选的方式，是其完全意思自治的体现，这显然是值得探讨和实证的问题。在美国ADR的进程中，同样出现过“人们并不要求调解”的主张，现存的诉讼调解在诉讼的任一阶段都鼓励当事人接受调解，诉中调解的再次强调是否会对权利人的权利处分造成影响？由于调审未实现有效分离，诉讼调解是否会出现“审判式调解”，法官是否会借用审判权，影响甚至诱导、间接强制当事人接受调解？“诉讼调解如何预防合意向同意、好意或恣意变质？”[9]诉讼调解的权威性倾向，可能带来的诱导性甚至强制性因素，是诉讼调解中需要直面解决的一个难题。诉讼调解中当事人合意的保障直接关联到这一政策的正当性，而目前司法实践中缺乏必要的相关措施保障诉讼调解中当事人合意的真实有效性或是在合意受损的前提下，对于调解中的当事人实行必要地救济。
二、诉讼调解政策的理性适用
上述描述说明，“调解优先”政策在法理层面可能存在的缺漏。以实证主义的视野，在现阶段，“调解优先”的政策起码在今后一段时期内会继续适用下去，至少在目前没有看到明显转向的痕迹。如何理性界定诉讼中调解与判决的关系？笔者认为，这两者应是功能互补关系，诉讼调解的存在是为了在特定的阶段（诉讼启动后）进一步满足当事人多元化的纠纷解决需求，因此，其功能在于对司法进行补偏救弊，而不是为了取代司法。[10]对于诉讼调解的上述定位是诉讼中理性适用调解的前提，而当前及今后一段时期司法所需努力的方向应是促进诉讼调解的理性适用。
首先，诉讼调解适用应避免过度的功利主义。随着司法实践中诉讼调解的广泛适用，应逐步形成有效的政策评估、反馈机制。中国直至现阶段，尚未形成成熟的司法政策学。可以肯定，在现阶段及今后的一段时间内，基于中国运动式执法的特点，诉讼调解还将在一段时间在各级法院如火如荼地开展。因此，有必要及时做好政策的评估、反馈工作。在政策的适用过程中，应重视信息反馈之于政策完善的作用。按照美国著名经济学家和政策科学家林德洛姆提出的“渐进政策模式”，一项成熟的政策，往往需要一系列的实践→认识→再实践→再认识的过程。一项政策一经决定并付诸实施后，可以预见它会有各种不完善之处。这时，就需要通过政策执行情况的信息反馈，把不完善之处传输给政策决定或政策研究主体，对政策进行修订。”[11]由于政策固有的特征，也由于司法政策制定者知识上的缺陷，政策运行中的信息反馈对政策的完善和政策的科学制定尤为重要。但遗憾的是，目前司法实践中缺乏政策信息反馈的制度性渠道和配套制度设计。由于不能获取司法政策运行中及时而准确的信息反馈，对于司法政策是否真实符合社会需要，能否达到良好的调控效果，都还仅限于法律适用者的经验性评价的范畴。而显然个体甚至部分群体的经验性评价的准确性程度并不能得到有效保障，这种评价可能会带有非客观、滞后反映的特点。中国曾经出现的“严打”等司法政策的经验性评价就是其中典型例子。因此，对于诉讼调解的正当性有决定性影响的调解所需采取的限度、正当性、规范化等内容，有必要通过司法实践进行不断的总结和检验，才可能得出正确的结论。与此同时，对于司法实践具有指导作用的诉讼法理，也将在实践中得到检验和证明。
从政策学的角度，在具有完备的司法政策信息反馈体系之后，可以对这一政策运行的各项问题进行评估。对于诉讼调解政策的评估主体首先应是适用这一政策的各审判职能机构，再是各级人民法院的政策研究室。评估内容应当包括政策内容的准确性、有效性、消极效应和成本等因素。评估既应当有阶段性评估，也应当包括经常性评估，但以前者为主。评估指标可以包括是否满足社会需求、政策目标实现与否、适用环节有否缺陷、适用主体能否正确理解政策内容、相关社会各方面对政策适用的态度等方面。[12]阶段性的政策评估工作对于下一阶段的诉讼调解政策的适用将起到指引作用。
其次，诉讼调解政策最终将依赖于对其进行制度化的规范构建，这就需要对于当前的诉讼调解进行改造。综上所述，诉讼调解规范化的目标应着重在程序公正及当事人合意的保证。针对当前诉讼调解中可能潜在存在的权力化、强制性的弊端，其最有效的防御机制应是充分保障当事人调解的合意性，充分尊重当事人的处分权。由此，诉讼调解应正确处理当事人权利与法院审判权之间的关系，避免出现“法院愈是倚重调解解决民事纠纷，偏离民事诉讼法确定的保护当事人的合法权益的目标就愈远”这一背离现象。[13]诉讼调解不应定位为审判活动的重要组成部分，而应是当事人行使处分权的行为。在没有充分尊重当事人的前提下，任何形式的调解都将缺乏其正当性、公正性。只有真正建立在当事人合意之上的调解才具有正当性，同时调解的履行率才可能比判决高，并由此带来降低执行风险和成本的效率价值。
从诉讼调解的规范化出发，有必要对诉讼调解程序进行改造，具体包括程序的空间要素、时间要素及主体要素的完善。相关的域外考察表明，英国法院并不倾向于直接提供ADR产品，但这不排除法院向当事人提供有关ADR的信息；在美国和日本，法院附设ADR的重点是将“审判”信息化并进行传达，以使当事人能够了解审判可能得到的结果、风险和成本，促使当事人根据这一预测作出自己的处理或达成和解。[14]这种司法的ADR虽然附设于法院，但发生在诉讼程序启动前，不至于对诉讼的程序公正构成挑战。因此，域外司法ADR的程序分离设置将为我国诉讼调解的改造提供可资借鉴的原理及制度内容。
诉讼调解在现有的制度框架内究竟有无继续运作的空间？我国现今的诉讼机制存在诉讼资源不合理分配的现象，一方面，诉讼资源有限，案件数量与可利用的司法资源不成正比；但另一方面，诉讼程序的多元化及程序分流尚未有效配置，在相当数量的简易案件上消耗了普通诉讼程序的资源，诉讼的程序公正和实体公正的价值没有得到有效统一。笔者以为，在民事诉讼中有必要根据案件的繁简程度、标的额等多种因素，进行程序分流，确定不同的适用程序。在基于当事人程序选择权的基础上，可以在简易程序及小额诉讼程序及特定类型的案件如人事诉讼中适用“调解优先”的结案方式。在当事人具有处分权的案件范围内，在符合法律程序的前提下，尽可能以调解方式结案。在现阶段，较为笼统的“调解优先”的政策，并没有明确调解“优先”的具体适用对象、适用法院、适用阶段及具体操作，这极有可能在司法实践中会造成诉讼调解的适用失范，损害其正当性。
三、结语
不可否认，诉讼调解是我国司法的一项传统资源。在法治社会的发展进程中，我们不能完全否定其积极价值；同时，也不能无视其潜在的不足。诉讼调解蕴含着极大的发展和改造的可能性。当前，以“调解优先”为标志的调解复兴与我国现行的社会治安综合治理政策、政治体制乃至意识形态有着密切联系，诉讼调解被寄托了一定的政治功能。为改变诉讼调解的“认识表象化、行动运动化、组织定位政治化、制度落后化”[15]的弊端，规范诉讼调解的适用，有必要遵循司法政策学的原理，以政策反馈、评估为依据，以法理作为制度构建的指引，准确建构调判关系，在当事人合意的基石上构建现代诉讼调解制度，使其在当前法治化社会进程中发挥其积极作用。
注释:
[1][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。
[2]艾佳慧：“调解‘复兴’、司法功能与制度后果—从海瑞定理的角度切入”，载《法制与社会发展》2010年第5期。
[3][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第52页。
[4]肖建华、唐玉富：“法院调解的正当性”，载《理论与现代化》2009年第5期。
[5]李浩：“民事审判中的调审分离”，载《法学研究》1996年第4期。
[6]转引自[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第164页。
[7]同上注，第9页。
[8]同注[3]，第49页。
[9]同注[3]，第73页。
[10]参见章武生：《司法现代化与民事诉讼制度的重构》，法律出版社2000年版，第520页。
[11]转引自孙效良：《政策科学论纲》，经济科学出版社2006年版，第105页。
[12]冯磊：“论司法政策在宏观调控中的障碍及其优化”，载《商丘师范学院学报》2010年第1期。
[13]同注[5]。
[14][日]小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第14-15页。
[15]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第339页。
出处：《法律适用》2011年第11期