李浩:先行调解制度研究
来源：《江海学刊》2013年第3期
作者：李 浩
发布时间：2013-8-15 21:09:41
内容提要：先行调解是 2012 年修订《民事诉讼法》新增的一项制度。先行调解包括受理前的调解和受理后立案阶段调解。确立先行调解的意义主要在于立法机关认可了受理前的调解，受理前调解的纠纷仍然应当是符合受理条件的案件。由于先行调解所处的诉讼阶段，适合调解案件的范围相对较小，最高人民法院文件中要求重点做好调解工作的案件基本上不属于先行调解的范围。受理前的调解可“委托”给附设于法院的人民调解室; 由法院进行的调解，应先立案后调解，预立案不宜继续采用。
关 键 词： 先行调解 适用条件 适用范围 调解主体
问题的提出
在 2012 年《民事诉讼法》修订中，立法机关对调解做了多处修订，其中最引人瞩目的修订是增设“先行调解”的规定。新《民事诉讼法》第122 条规定: “当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这条规定的关键词是“先行调解”，因此本文把这一新制度概括为“先行调解”。“先行调解”这一概念初次出现是在 2011 年10 月 24 日全国人大法工委向全国人大常委会提交的《中华人民共和国民事诉讼法修正案( 草案) 》中，根据全国人大法制工作委员会王胜明副主任对《草案》所作的说明，“先行调解”是作为完善调解与诉讼相衔接机制的措施之一写入《草案》的。“调解作为解决纠纷的有效方式，具有程序简便、方式灵活、自觉履行率高等优点。未经人民调解的纠纷，起诉到法院的，可以先行调解; 经过人民调解未达成调解协议的纠纷，起诉到法院的，也可以先行调解。为此，建议增加规定: 当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。”①“先行调解”的创设在我国的法院调解制度中增添了一种新类型的调解，进一步丰富和发展了我国民事诉讼中的调解制度。“先行调解”体现了立法与司法中“调解优先”的理念，也贯彻了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定“先行调解”后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段: 在“起诉与受理”阶段，有立案前的先行调解和受理后法院在立案阶段进行的调解; 在“审理前的准备”阶段，有《民事诉讼法》第 133 条规定的开庭前的调解②; 在“开庭审理”阶段，有《民事诉讼法》第 142 条规定的法庭辩论终结后、法院作出判决前的调解。两种类型的先行调解根据起草《民事诉讼法修改决定》者的解释，此处的先行调解，主要是指受理前的先行调解，但同时也包括受理后仍处在立案阶段的调解。“先行调解的适用范围，主要指向法院立案前。”③这138一解释表明，先行调解包括两种性质的调解:
( 一) 立案前的调解
所谓立案前的调解，是指原告向法院提起诉讼，法院对起诉进行审查后，认为原告提起的诉讼符合受理的条件，同时又适合通过调解方式解决，在征得双方当事人的同意后，对双方进行调解。先行调解包括立案前的调解，从法律本身的规定看应当是相当明确的。先行调解规定在新《民事诉讼法》第 122 条中，第 122 条是在“起诉与受理”一节中，该节总共 6 个条文，前 3条是关于起诉条件和起诉状的规定( 第 119 条 ～ 第 121条) ，后 3 条是关于法院如何处理起诉的规定( 第122 条 ～ 第 124 条) ，第 122 条的位置是在第 123条( 关于法院应当保障当事人的诉权和受理依法提起诉讼的规定) 、第 124 条( 关于不予受理情形及其处置的规定) 之前，因此从逻辑上看，将其解释为受理前的调解是顺理成章的。
( 二) 立案后的调解
立案后的调解，是指立案后、审前准备前这一阶段进行的调解。之所以将这类先行调解的截止期限界定为“进行审前准备前”，是由于新《民事诉讼法》对审前准备中的调解专门作出了规定。新法在“审理前的准备”这一节中，新增了第 133条关于案件分流的规定，第 133 条是这一节的最后一条，根据该条的规定，分流的第二种情形便是调解解决，即开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。这里规定的调解，才是开庭审理前的调解。
要理解这类先行调解，需要结合《民事诉讼法》修订前我国法院在审判实践中创设的“立案调解”。“立案调解”是我国法院在对立案庭的功能进行拓展时创立的一种调解方式，是指立案庭在受理原告的诉讼后，对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得原告同意后，再征求被告意见，若双方当事人都同意调解，就由立案庭的法官进行调解，调解达成协议后，由法院出具调解书。“立案调解”是立案后案件移交给审判庭之前由立案庭的法官进行的调解。“立案调解”是立审分离后出现的新事物，是立案庭进行的改革。④
立案庭原先并无调解的职能，根据 1997 年 5 月发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》，立案庭的职能就是负责审查起诉和立案，决定立案后，立案机构应当在 2 日内将案件移送有关审判庭审理。由于立案后案件仅在立案庭停留 2 天的时间，立案机构也就没有调解的空间。1999 年 8 月，最高人民法院召开了全国法院立案工作座谈会，会后发布了《关于全国法院立案工作座谈会纪要》，该纪要虽然拓宽了立案庭的职责范围，把诉前财产保全、对审限进行跟踪督办、处理来信来访等纳入了立案庭的工作范围，但并没有把调解列入其工作职责。后来一些法院在工作中创设了“立案调解”，最高人民法院对“立案调解”这一新生事物也持支持和鼓励的态度，在 2004 年 8 月颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1 条中规定: “人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”规定法院可以在答辩期满前进行调解，意味着法院在受理原告提起的诉讼后，按照规定向被告送达起诉状，被告由此与法院发生诉讼法律关系，成为诉讼当事人，并享有在 15日内提交答辩状的权利。在答辩期满前，在取得原被告同意后，法院就开始调解。⑤“立案调解”通过这一司法解释得到承认。2007 年 3 月，最高人民法院发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，该意见第 10 条规定: “人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。立案后并经当事人同意后，人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。”
需要说明的是，将先行调解写入法律，真正有意义的是，通过立法确立了法院可以在立案前就进行调解。这是因为，受理诉讼后立案阶段的调解，即便法律不作规定，法院也可以依据《民事诉讼法》的规定，通过司法解释，设立此类调解。因为立案之后，诉讼便系属于法院，《民事诉讼法》第 9 条已经规定了法院调解的原则，要求法院对所受理的民事案件根据自愿合法的原则进行调解，调解不成的，才及时判决。修订前的《民事诉讼法》在简易程序中规定: 对简单的民事案件，原139先行调解制度研究告可以口头起诉。双方当事人可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷，法院可以立即审理，也可以另定日期审理( 第 143 条) 。这些已经足以使法院能够在受理案件后，对适合调解的纠纷在案件一进门就尝试调解。但是，在受理案件前，法院能否进行调解是存在疑问的。毕竟，法院还未立案，从诉讼法律关系的角度说原告还未同法院发生诉讼法律关系，更不用说在此阶段法院会同被告发生诉讼法律关系。在案件尚未系属于法院前，法院就开始进行调解，难免会使人们对调解的正当性产生质疑。此次修订《民事诉讼法》，立法机关通过规定先行调解，明确赋予法院对受理前的案件进行调解，从而使法院立案前进行的调解有了法律依据。
( 三) 两类先行调解的区别
尽管这两种调解都属于先行调解，但它们之间还是存在着比较大的区别。首先，从时间上说，立案前的先行调解发生在立案前，立案后的先行调解则是发生在立案后，进入审前准备阶段前。由于前者发生在受理之前，所以需要处理好先行调解与立案的关系，如果对符合受理条件的诉讼不及时立案，一味地劝说甚至要求当事人调解解决，就会侵害当事人的起诉权，引起当事人的不满，使立案难问题变得愈加突出。立案后的先行调解与立案无涉，但在这一阶段如果花费很长时间进行调解，如果调解不成，就会影响到后面的诉讼程序，或者说会拉长诉讼程序。其次，两者的意义不同。立案前的先行调解对原告来说可以节约诉讼费用，如果调解成功且调解协议已得到履行，就不必再交诉讼费; 而对于法院来说，则可以把一部分案件分流到诉讼外，通过人民调解组织的调解等方式解决，减少法院面临的案多人少的压力。
立案后的先行调解，虽然也能够使部分纠纷尽早得到解决，但对案件受理费并无影响，也无助于减少法院受理的案件数。再次，调解的主体不同。立案前的先行调解，往往由法院以外的主体来进行，实践中主要由设在法院的人民调解工作室或者人民调解窗口的调解人员来实施; 立案后的先行调解，虽然也存在着法院将纠纷委托给人民调解委员会等组织或机构调解的可能性，但真正委托出去的并不多，主要是由法院自己来调解。最后，法律后果不同。立案前由法院外机构、组织进行的先行调解，在性质上并不是法院调解，因而经调解达成的调解协议，不具有执行文书的性质，调解协议中的权利人不能据此申请强制执行; 立案后的先行调解一般由法院进行，调解达成协议后，法院一般会出具调解书，义务人若不履行调解协议确定的义务，权利人可以向法院申请强制执行。
一、适用先行调解的条件
( 一) 原告提起的诉讼符合法院受理的条件
虽然先行调解主要是立案前的调解，但对于法院来说，对决定先行调解的案件，还是应当依法进行审查，符合起诉和立案条件的，才能够启动先行调解的程序。一方面，如果原告起诉并不符合新《民事诉讼法》第 119 条规定的那些必须符合的条件，如提起诉讼的原告其实与本案争议并无直接利害关系，被告不明确、无法特定，纠纷并不属于法院民事诉讼的主管范围或者不属于受诉法院管辖，法院都不得进行先行调解。另一方面，原告起诉也必须不属于新《民事诉讼法》第 124 条规定的那些法院不予受理的特殊情形，如不能是判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，不能是法律规定的在一定期间内不能起诉的案件，不能是双方当事人已经达成书面仲裁协议的案件。对于先行调解案件来说，这一审查非常重要，半点马虎不得。如果把关不严，把不符合受理条件的案件委托出去，就会造成不应有的麻烦和问题。
( 二) 当事人之间的纠纷适合调解解决
对哪些纠纷可以先行调解，第 122 条只提供了一个原则性的标准，即“适合调解的”，为了正确适用该规定，需要对这一原则性标准做出正确的理解和解释。适合调解的纠纷，既包括未经调解直接起诉到法院的纠纷，又包括那些虽然在起诉前经过法院外机构或组织调解但未调解成功的纠纷。对于后一类纠纷，法院最好采用受理后的先行调解，因为毕竟原告是在调解失败后才向法院提起诉讼的，如果法院不是先立案后调解，原告会认为法院是在推卸责任，法院不依法受理诉讼。即使要采用委托调解的方式，也可以在受理后进行委托。
( 三) 双方当事人同意先进行调解
这是适用先行调解的一个必备条件。先行调解虽然可以由法院发动，但适用这一调解仍然需要遵循《民事诉讼法》为法院调解所确立的自愿、合法的调解原则。调解中的自愿，首先是指选择调解这一纠纷解决方式的自愿。就民事纠纷的解决而言，当事人可以选择诉讼外的方式，也可以选择诉讼的方式，这是处分原则赋予纠纷当事人的权利。尤其是，向法院提起诉讼和请求裁判是法治国家赋予国民的一项基本权利，原告既然已经向法院提起诉讼，这就表明原告已经决定采用诉讼方式来实现其权利。法院在审查原告的起诉后，认为纠纷更适合采用调解方式解决，虽然可以向原告提出先行调解的建议，在原告不理解时还可以做出解释，说明调解的优点，但无论如何，在纠纷解决方式的选择上，一定要尊重当事人的选择权。如果法院认为适合先行调解，但原告却明确表示拒绝调解时，法院应当及时立案。如果法院一味坚持先行调解，不在法律规定的期间内立案，先行调解的适用不但会与法院调解的基本原则相抵触，而且也与 2012 年修订《民事诉讼法》欲解决起诉难问题的立法宗旨相矛盾。起诉难源于一些法院对当事人提起的符合起诉与受理条件的案件，以包括先进行调解在内的种种理由不予立案或者拖延立案，所以此次修订在第 123 条中增加规定了“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第 119 条的起诉，必须受理”。按照第 123 条的规定，对符合起诉条件的，法院应当在 7 日内立案，并通知当事人。因此，第 122 条规定的“先行调解”，必须和第 123条关于保障当事人起诉权和依法受理诉讼的规定结合起来，才能够得到正确的理解和适用。
二、先行调解的适用范围
从新法规定的先行调解看，先行调解的程序由法官依职权启动。虽然先行调解的进行需要取得双方当事人的同意，但法院尝试先行调解，并不需要双方当事人共同向法院提出申请。⑥换言之，在依职权发动调解的情况下，案件是否适合先行调解是由法院来判断的。这也使得确定适合先行调解案件的范围变得更为重要。先行调解的适用范围，是指先行调解适用的案件范围。法律并未规定哪些案件可以先行调解，只是规定适合调解的案件可以先行调解⑦，这实际上是把是否适合调解的判断权交给法院。虽然立法未作明确规定，但从司法的角度，尽可能将先行调解的范围明确化还是必要的。其实，在选择调解还是判决解决纠纷时，除了需要考虑当事人的意愿外，案件的性质、类型也是必须考虑的因素，因为虽然无法提供一张哪些案件适合调解、哪些案件不适合调解的清单，但为此确定一个大致的轮廓或者说为此提供一个具有一定指导意义的标准还是可能做到的。事实上，最高人民法院也一直在做这方面的工作，努力从审判实践中总结出适合调解的纠纷与不适合调解的纠纷的类型。
( 一) 适合先行调解的纠纷
2003 年 7 月，最高人民法院在《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》( 以下称《简易程序规定》) 中确定了六类民事案件在开庭审理时应当先行调解: ( 1) 婚姻家庭纠纷和继承纠纷;( 2) 劳务合同纠纷; ( 3) 交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷; ( 4)宅基地和相邻关系纠纷; ( 5) 合伙协议纠纷; ( 6)诉讼标的额较小的纠纷。上述六类纠纷，除了第( 3) 类、第( 6) 类，其余四类都属于发生在熟人间的纠纷。这四类纠纷适合先行调解的理由在于，当事人之间虽然产生了矛盾纠纷，但他们之间不仅过去互相认识和熟悉，有的今后还要长期相处，因而纠纷的解决不能只考虑眼下的一时一事，今后的合作或者和睦相处可能比本案中的输赢更为重要。第( 3) 类纠纷适合先行调解，是因为在这两类事故中被告应当承担赔偿责任这一问题已经明确，存在的争议仅仅是赔偿数额问题。其实，不仅是这两类事故引发的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，其他权利义务关系较为明确，只是在给付的数额、时先行调解制度研究间、方式上存在争议的案件，同样是适合采用调解方式解决的。第( 6) 类纠纷首选调解的理由则在于费用的相当性原理。既然是小额纠纷，判决后不服，通过二审甚至再审把诉讼进行到底，不仅耗费了国家大量的司法资源，也会使当事人长期陷于诉讼，花费的时间和金钱远远超过胜诉带来的经济利益。
( 二) 不适合先行调解的纠纷
2004 年 8 月，最高人民法院专门针对民事调解颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，该规定要求法院尽可能采用调解方式处理民事纠纷，对于有可能通过调解解决的民事案件，应当进行调解。但同时也规定了不适用调解案件的范围: 适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件，其他依案件性质不能进行调解的民事案件。这些明确列举的案件，都是从性质上不容调解的案件。
除了上述案件外，笔者认为，至少以下两类案件也不适合先行调解:
1． 确认之诉。“所谓确认之诉，是指以特定的权利关系存在( 或不存在) 之主张以及要求作出确定其存在( 或者不存在) 之确认判决为请求内容的诉。”⑧确认之诉的特点是原告起诉的目的在于通过法院的判决来确认某种权利或者法律关系是否存在，如确认自己对某处房屋享有所有权、确认股东资格、确认合同无效、确认自己的行为不构成侵权等⑨。从当事人来说，期待法院给出一个明确的结论，要么是所有人、要么不是所有人，要么合同有效、要么合同无效，要么构成侵权、要么不构成侵权，要么是公司的股东、要么不是公司的股东，因而一刀两断、黑白分明的判决适合用于处理此类诉讼，而模糊性的调解则无力解决此类纠纷。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》只是规定了对婚姻关系、身份关系的确认案件法院不予调解，其实确认案件一般都不适合调解。
2． 基本事实存在重大争议的案件。⑩首先，这类案件不属于可适用简易程序的案件，简单的民事案件才可适用简易程序，而简单的民事案件的首要条件或者标准就是“事实清楚”。既然这类案件需要适用普通程序，由合议庭进行审理，在起诉与受理阶段就委托给诉讼外的机构或者由立案庭的法官来调解解决明显不合适。其次，从调解的实际效果看，此类案件很难调解成功。调解人需要把握案件的基本事实后才有可能在事实清楚的基础上对双方当事人进行调解，而无论是立案前的先行调解还是立案后的先行调解，都难以做到查明案件的基本事实。对此类案件，法院不宜采用先行调解，如果尝试先行调解，反而会增加当事人对法院的不信任甚至反感，先行调解也会由于当事人的反对而无功而返。再次，从社会效果看，这类案件调解解决的社会效果往往也并不好，例如曾引起社会高度关注的彭宇案二审是通过调解解决的，虽然调解协议的内容并没有公开，但人们普遍猜测，既然是调解解决，彭宇总是或多或少地要支付原告徐某因倒地受伤的医疗费。由于此前彭宇坚称自己与原告并未发生碰撞，自己是看到原告倒在地上主动前去帮助她、搀扶她，不少人也相信彭宇是做好事反被诬陷，所以对调解解决此案很不理解，感叹如今世风日下，好人好事做不得。为了消除彭宇案持续存在的负面影响，在此案过去两年多之后，《瞭望新闻周刊》还发表南京市政法委书记说明该案件真实情况的文章。
最高人民法院在司法文件中要求重点做好调解工作的案件也基本上不属于先行调解的范围。近年来，最高人民法院颁发司法文件，强调对某些类型的案件要着重做好调解工作，但这些需要重点调解的案件，却基本上不适合先行调解。2007年 3 月，最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》( 以下称《发挥诉讼调解作用意见》)这一司法文件中要求法院重点做好以下案件的调解工作: ( 1) 涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件; ( 2) 人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件; ( 3) 案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件; ( 4) 相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件; ( 5) 敏感性强、社会关注程度大的案件; ( 6) 申诉复查案件和再审案件。
2010 年 6 月，最高人民法院发布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》( 以下称《调解优先意见》) ，在该意见中，最高人民法院对需要下大力气做好调解工作的民事案件提出要求，这些案件多数与《发挥诉讼调解作用意见》的规定一致，但增加了一些新的案件种类，包括: ( 1) 事关民生的案件; ( 2) 可能影响社会和谐稳定的群体性案件; ( 3) 破产案件; ( 4) 民间债务、婚姻家庭继承等民事纠纷案件; ( 5) 判决后难以执行的案件; ( 6) 当事人情绪激烈、矛盾激化的再审案件、信访案件。
在上述案件中，虽然需要重点做好调解工作，尽可能采用调解方式解决，但绝大部分案件显然不属于先行调解的范围。如《发挥诉讼调解作用意见》中的第( 1) 类案件虽然可以采用邀请政府和相关部门协助调解的办法，但法院自己必须作为调解的主体，因而只能是受理后再考虑协助调解; 第( 2) 类调解难度很大，法院自己调解都有相当大的困难，显然不宜在立案前将其委托出去，也不适合立案后由立案庭进行调解; 第( 3) 类案件要到开庭审理后才会出现，在受理前是无从知晓案件是否会发展成为此种类型; 第( 4) 类、第( 5)类案件连法院自己处理都很棘手，交给对法律的理解和适用显然不如法院的调解机构处理无任何道理，就算是由立案庭的法官来调解，恐怕也不如审判庭的法官调解更妥当，更容易调解成功; 第( 6) 类案件不可能出现在起诉与受理阶段，因而也不属于在此阶段适合调解的案件。
在《调解优先意见》新增的六类需要重点调解的案件中，第( 1) 类涵盖的范围比较宽，其中可能包括适合先行调解的案件; 第( 4) 类是适合先行调解的; 第( 2) 类案件为群体性纠纷，起诉到法院后如果法院不先立案，矛盾纠纷可能会进一步激化，立案之后，不经过法院的审理也很难调解。而其余三类，均明显不属于在立案阶段可以先行调解的案件。由此可见，由于先行调解发生在起诉与立案阶段，性质上主要为诉前调解，在范围上与需要重点调解的案件差异很大，所以那些最高人民法院要求重点调解的案件大多数都不属于适合先行调解的范围。
( 三) 可以先行调解的纠纷
除了适合先行调解的纠纷外，还有可以先行调解的纠纷。这些纠纷虽然不属于特别需要通过调解解决的纠纷，但也不属于不适合先行调解的纠纷，是介于适合先行调解与不适合先行调解之间的纠纷。对这类纠纷能否实行先行调解，关键在于当事人的意愿，如果双方当事人都同意先行调解，甚至主动申请先行调解，当然可以运用先行调解的方式解决。不过，由于这类纠纷不是适合先行调解的案件，在法官询问当事人是否有调解意愿而当事人反应冷淡时，法官似乎没有必要像对待适合先行调解的案件一样不厌其烦地做当事人的工作。
总之，确定适合先行调解案件的范围，一定要注意先行调解所处的程序阶段。法院实施先行调解，要么尚未受理案件，要么受理后还未收到被告的答辩状，在此诉讼的初始阶段，法院还不具备深入了解原、被告之间的争议的条件，所以适合先行调解的案件，在范围上小于可以调解的案件、需要重点调解的案件。
三、先行调解的主体
研究先行调解的主体，是要回答由谁来进行调解的问题。这一问题之所以有研究的必要，又在于先行调解主要是指立案前调解。
在诉讼实务中，法院对立案前的调解的处理，主要有两种方式: 一种是在征得双方当事人同意后，把纠纷交给法院外的机构或者组织进行调解，例如交给人民调解委员会、工会、妇联、商会等调解，实践中大多是交给设在法院的“人民调解工作室”或“人民调解窗口”进行调解。另外一种是，由立案庭的法官自己进行调解。前一种做法，依据的是委托调解的理论。所谓委托调解，是指法院对本来应当由自己处理的纠纷，认为由诉讼外的调解机构、组织或个人调解解决效果更好时，在征得当事人同意后，委托给上述机构、组织或个人进行调解。对委托调解究竟是法院调解还是法院外组织或个人的调解，理论上有不同认识。其中一种观点认为，委托调解依然是法院调解，因为先行调解制度研究具体实施调解的组织或个人是受法院的委托才进行调解的。其实，关于立案前委托调解的解释多少是有些牵强的，因为法院尚未立案，案件还未系属于法院，连法院自己还未取得审理案件的权力，法院又凭什么委托诉讼外的组织进行调解。
另一方面，如果把这样的调解定性为委托调解，根据委托关系的法理，从受委托的一方来说，就应当以委托方即法院的名义进行调解，而事实上，受托方并未用法院的名义而是用人民调解组织的名义进行调解。就法院而言，把属于自己的调解权委托给附设在法院的人民调解机构也很难在法律上找到依据，毕竟，调解也是法院行使审判权的方式之一，审判权岂能随意委托给法院以外的机构行使? 从某种意义上来说，把委托法院外的组织先行调解看做是一种建议权，似乎更顺理成章。即法官提出由诉讼外组织进行调解的建议，双方当事人均接受法官的建议，同意暂不立案，由法院外的组织先行调解。也就是说，对已经起诉到法院的民事纠纷，在立案前交给调解组织调解，归根到底还在于当事人的程序选择权，虽然是在法院提出建议后当事人才做出的选择。无论立案前由调解组织进行的调解是否属于法院的委托调解，有一点是十分明确的，即通过此种调解达成的调解协议在性质上属于人民调解协议，这样的调解协议还不具有强制执行力，要使调解协议具有强制执行力，就必须把私人性质的调解协议转化为官方性质的司法文书。在设立对调解协议的司法确认程序之前，一些法院采用的办法是，如果当事人希望使调解协议具有法院调解书的效力，就根据当事人的要求，对已经达成调解协议的案件进行立案，立案后法院对调解协议进行审查，符合自愿、合法原则的就由法院按照调解协议的内容出具调解书。
《民事诉讼法》修订后，增加了特别程序性质的司法确认程序，可以用这一新的程序来赋予调解协议强制执行效力。法院委托给设在法院的人民调解工作室进行调解，调解的主体就不再是法官，而是工作室的调解员。如果委托给工会、妇联、商会等调解，调解的主体同样为法院外的组织。
实践中还有一种做法是由法院自己进行调解。但这一做法难免会受到质疑: 既然还未立案，法院凭什么进行调解呢? 为什么就不能等到立案后再进行调解? 为了回答上述质疑，一些法院采取了预立案的做法。但是预立案是一个相当模糊的概念，也是一个在法律中找不到的概念。按照《民事诉讼法》的规定，只有立案和不予立案两种处理方式，原告起诉符合条件的就应当立案，不符合条件的则裁定不予受理。预立案是要在这两种方式之外设立第三种方式，就是虽然符合受理条件，但法院暂不正式立案，而是登记后交付调解。至于由谁来调解，并没有统一的模式，可以说，各地有各地的“高招”，如洛阳中院采用委托调解的做法，把纠纷委托给法院外的组织。但也有由法院自己调解的，如东莞第二人民法院、南宁市西乡塘法院金陵法庭，应当说，由法院自己先行调解实际上就是先调后立。
预立案并未正式立案，并不具有立案的效力，因此会面临着一系列的问题。例如，假如被告一方面同意参与调解，另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起了诉讼，另一法院依法受理了该诉讼，根据新《民事诉讼法》第 35 条的规定，预立案的法院就不能再对该案件进行立案，尽管原告是先向预立案的法院提起诉讼的。从诉讼法律关系的理论看，由于法院同原告的诉讼法律关系产生于法院受理原告提起的诉讼之后，同被告的诉讼法律关系产生于向被告送达诉状之后，所以预立案并不能在法院与当事人之间真正产生诉讼法律关系。在法院与当事人之间尚未发生诉讼法律关系之际，法院就作为调解人介入纠纷的处理，难免会被认为是一种不规范的行为。预立案还会面临这样的拷问: 既然原告提起的诉讼符合受理的条件，法院为什么不受理而采取预立案的做法? 法院立案后自己进行调解或者委托调解组织进行调解才顺理成章。尤其是，在新《民事诉讼法》已经明确规定了法院可以在立案前进行调解后，预立案更是失去了存在的必要性。
［本文受到江苏高校优势学科建设工程项目
①王胜明: 《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案( 草案) 〉的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2012 年第 5 号。
②立案调解发生在法院受理案件后，但与审前准备程序中的调解相比，时间要更早。
③全国人大常委会法制工作委员会民法室编: 《民事诉讼法修改决定条文解释》，中国法制出版社 2012 年版，第 172 页。
④有的法院在立案庭设立速裁组，立案、送达、保全、排期、审理等工作都在立案庭内完成，如南京的白下区人民法院。
⑤答辩期满前进行调解，虽然既可能是被告提交答辩状前的调解，也可能是被告提交答辩状后的调解，但由于诉讼实务中大多数被告要等到答辩期满前才提交答辩状甚至根本就不提交答辩状，所以法院常常是在被告提交答辩状前，就进行调解。
⑥中华全国律师协会曾经向全国人大法工委提出建议，把诉前的先行调解改为依当事人申请而启动的调解，即只有在双方当事人共同以书面方式向法院申请调解的情况下，法院才能进行调解。但全国人大法工委未采纳这一立法建议。
⑦民事案件种类多、范围广，要求立法者明确具体地规定先行调解案件的范围确实是勉为其难，做出这样的规定是可以理解的。
⑧［日］新堂幸司: 《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008 年版，第 147 ～ 148页。
⑨这类确认之诉，主要与专利权相关，原告为非专利权人，被告为专利权人，原告的诉讼请求为请求法院确认自己的行为未侵害被告的专利权等。
⑩案件的基本事实是指作为原告诉讼请求依据或者被告反驳诉讼请求依据的事实，如借贷案件中原告是否向被告借款的事实或者被告是否已经偿还或者部分偿还借款的事实; 侵权诉讼中被告是否实施原告所称的加害行为的事实，原告的损害是否由被告行为引起的事实等。
[11]根据新《民事诉讼法》第 157 条的规定，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，才是简单的民事案件。
[12]调解协议不是法院的判决书，本身就无需公开。在彭宇案的二审中，双方当事人还订有保密协议，约定不得公开调解协议的内容。
[13]徐机玲、王骏勇: 《南京市委常委、市政法委书记刘志伟谈: 不应被误读的“彭宇案”》，《瞭望新闻周刊》2012 年第 3 期。瑏瑥为了更好地实行“诉调对接”，许多地方都在法院设立了人民调解工作室。如 2007 年以来，江苏省各级法院与社会矛盾调处中心、司法行政机关密切配合，普遍推行在全省各基层法院及其派出法庭设立人民调解工作室，到了 2010 年底，全省所有基层法院及派出法庭均设立了人民调解工作室。人民调解工作室的设立使得诉讼与调解做到了“无缝对接”，一些当事人之所以同意委托调解，同调解工作室就设在法院，当事人不必来回奔波有很大关系。
[14]参见李浩《委托调解若干问题研究———对四个基层法院委托调解的初步考察》，《法商研究》2007 年第 2 期。
[15]2011 年 7 月，全国人大法工委民法室在北京郊区召开了一次关于《民事诉讼法》修订的专家座谈会，就法工委起草的修正案( 草案) 征求意见，在谈到法院诉前的委托调解时，姚红主任和扈季华副主任反复问道: 法院还未受理，还未取得对案件的审判权，凭什么委托他人调解?
[16]参见席建林等《上海法院涉诉纠纷调解机制的探索与完善》，载上海市高级人民法院等编《纠纷解决: 多元调解的方法与策略》，中国法制出版社 2008 年版，第 379 页。
[17]参见陈晓艳、陈娟娟《实施立案调解，创新解纷模式———广东省东莞市中级人民法院立案调解工作纪实》，《中国审判》2007 年第 3 期。