调解与审判的关系：反思与重述
来源：《比较法研究》2014年第1期
作者：周翠
发布时间：2014-10-16 15:37:31
摘要:我国“审理法官实施调解”的设计思想与德国“裁判法官促进和解”的文化相近，但程序本质却存在根本性差异，这主要体现在：德国裁判法官促进和解必须遵守程序公开、制作笔录、法定听审等基本程序要求，而我国审理法官实施调解却超出法定程序要求，加添了当事人自愿、自治以及保密等因素。以请求权为导向并以适用法律为己任的审理法官，得否从事以利益为导向的调解行为？在我国启动调审分离改革之际，再次反思与重构“审判与调解的关系”，成为重要的议题。鉴于调解仅以“实现持续法和平”和“快速彻底解决潜在所有纠纷”为目的，因此其并不属于以“实现实体正义”为目标的审判活动，其也绝非审判的替代方式，充其量仅为审判提供补充而已。换言之，如果我国法院未来设立调解法官专司调解，这也仅意味着法院在履行照管当事人的义务，而非履行审判职能。
关键词:和解；调解；审判；既判力；法律效力；执行力
一、发展历程：从法官和解到法官调解
经过2012年8月31日的修订，我国《民事诉讼法》(下称“民诉法”)共规定了三种类型的调解：先行调解(第122条)、庭前调解(第133条第2项)和审判法官调解(第93条以下)。尤其是审判法官实施调解的制度，在我国引发了旷日持久的讨论。如今，随着庭前调解的引入，法院调解应当向何方向发展，调解与审判的关系究竟如何？仍然构成亟待回答而又分歧重重的议题。在对这一问题展开讨论之前，有必要对我国的审判法官实施调解制度的本质予以界定。
(一)立法初衷：调解是法院行使审判权的方式
我国审理法官实施调解的目的在于促使当事人互相谅解达成协议(《民诉法(试行)》第97条)，这与欧洲各国固有的“裁判法官促进和解”的文化极为类似，例如《法国民事诉讼法典(CPC)》第21条强调，“调和(concilier)当事人，属于法官的任务”；依照《英国民事诉讼规则(CPR)》第1.4(2)(f)项的规定，帮助当事人就全部或部分争议达成和解(settle)，属于法院主动管理案件的任务之一；同样，《德国民事诉讼法典》第278条第1款和第2款要求：法院随时注重考虑当事人和好解决争议，并应在言词辩论之前举行和解辩论(Güteverhandlung)。不仅基础思想相似，而且在程序适用阶段、目标设定、调停人员及其角色承担等方面，“我国审理法官实施调解”也与“德国裁判法官促进和解”制度非常接近。
首先，两国实施活动的中间人均为审理法官。我国的调解由独任法官或合议庭实施(《民诉法》第94条)，而德国的和解辩论由裁判法官、受命法官或受托法官实施。①其次，两国制度的目标相近。我国立法引入法官调解的目的是“为了使纠纷得到迅速彻底的解决，并有利于增强当事人之间的团结以及加强法制宣传教育”；②德国引入“裁判法官促进和解”的规范目标是实现法和平、加速程序和降低费用。③故，两国程序发生的阶段均为广泛，我国的法官调解可以发生在任一审级的开庭后至判决前的阶段(《民诉法》第142条第二句)，法院还可在开庭前进行调解(《民诉法》第133条第2项)，以及在征得当事人各方同意后在答辩期满前进行调解(《调解规定》第1条)；德国法官应在程序的任一阶段注重考虑和好解决纠纷，原则上还应在一审程序的言词辩论前举行和解辩论(详见《德国民事诉讼法典》第278条第2款)。④再次，两国法官均实施积极主动的调和活动，我国法官可以提出调解方案供当事人协商时参考，调解协议的内容可超出诉讼请求的范围(《调解规定》第8－9条)，协议涉及的人员也可超出当事人的范围(《调解规定》第11条)；同样，德国法官可在和解辩论中发问、与当事人进行探讨并提出和解方案建议(详见《德国民事诉讼法典》第278条第2款、第6款)，而且和解方案的内容广泛，甚至可以牵涉诉讼请求之外的其他请求权。⑤
我国审理法官实施调解与德国裁判法官促进和解制度之间存在如上的相似性，源于设计思想的一致性。虽然从制度发展历史方面考察我国的法官调解制度开端于革命根据地的特殊时期，并在法律虚无主义思潮的影响下于1964年作为解决人民内部矛盾的形式被固定在审判工作的十六字方针中，⑥但1982年《民诉法(试行)》引入“审判法官实施调解”制度的初衷却在于将调解视为审判的一种方式。就此，立法者明确表示，“调解和判决是法院行使审判权解决民事争议的两种办法”。⑦这一观点也清晰反映在法条措词中：与《宪法》123条(“人民法院是国家的审判机关”)的用语保持一致，《民诉法(试行)》第4条第1款规定，民事案件的审判权由人民法院行使。但这里的“审判权”概念无疑超出“审理与判决”的字面涵义，而是也将调解包括在内，盖因《民诉法(试行)》第6条前半句使用了“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”的表述。从这一法条用语中可清晰推知：立法者将调解视为法院审理民事案件的一种活动。此外，立法者还要求调解应当在“查明事实、分清是非”的基础上进行(《民诉法(试行)》第97条)，这与立法者在确定民事诉讼法任务时使用的表述相同(《民诉法(试行)》第2条)，而其含义从本质上又与“以事实为根据，以法律为准绳”(《民诉法(试行)》第5条)这一审理要求并无显著区别。这同样表明，调解被立法者视为法院行使审判权的一种方式。正是基于这一思想，《民诉法(试行)》第101条规定，调解协议可以转化为发生法律效力的调解书。⑧
若立法者确然将调解视为法院行使审判权的一种方式，我国这一时期关于“审理法官实施调解”的设计，与德国或法国将“调和当事人”视为法官裁判任务的思想完全一致，⑨只不过我国使用“调解”的表述，而欧洲使用“调和”或者“促成和解”的概念而已。然而，若严格奉行这一思想，就必须强调一点：审理法官在行使“作为审判权的一种方式的调解”时，应当遵循审理程序的基本要求，例如程序公开、法定听审、武器平等、制作笔录等。遗憾的是，立法者在对调解程序进行具体建构时语焉不详，未强调这些程序要求。由此，实务界偏离了立法初衷，从不曾真正把调解视为行使审判权的一种方式，而是将其看作与审判相对立的方式。
(二)法律发展：调解是与审判并行的结案方式
在片面追求调解率、结案率等审判考核指标的推动下，“着重调解”原则被某些法院理解为“偏重调解”，法官要么不查明事实就匆匆调解结案，要么久调不决。大量的负面实践，促使学界开始反思法院调解制度。一些意见认为，法院调解应当严格遵循法律确立的“查明事实，分清是非”的原则。⑩另外的意见则明确表示：调解的本质并不是法院审判职能的体现，着重调解的提法或多或少混淆了法院的职能与法院的审判职能。(11)一片批评声中，我国1991年的《民诉法》第9条舍弃了“着重调解”原则，转而确立了“自愿和合法调解”原则；同时，《民诉法(试行)》第97条规定的“查明事实，分清是非”的原则也被轻微修订为“事实清楚，分清是非”的原则(《民诉法》第93条)；此外，立法者还增加了有关调解书内容的规定。
虽然在1991年《民诉法》的立法者看来调解仍然是一种“工作方法和结案方式”，(12)教科书也沿袭此前的观点，认为“调解是法院行使审判权的一种职能活动”或“行使审判权的一种方式”，(13)但是从合法调解原则确立在法律中开始，我国审判法官实施调解的制度从本质上就不再属于“裁判法官促成和解”的设计，(14)而是偏离了“调解实乃法官履行审判任务”的立法初衷。这是因为审判行为必须遵循“依法审判”原则(宪法第126条)或“以法律为准绳”(《民诉法》第7条)；相反，调解只需“合法”即可。依法审判与调解合法原则之间的本质区别即体现了审判与调解的实质差异：审判以请求权为导向，重在解决过去；而调解却以利益为导向，重在面向未来。从这一意义看，立法者强调“调解合法”，却未放弃“事实清楚与分清是非”对调解的适用，形成了重大矛盾。
此外，引入调解合法原则却未对“调解书发生法律效力”这一设计作出调整，不仅在判决的承认与执行领域引发了困惑，而且在理论上也存在难以澄清的疑问。虽然“法律效力”的表述似乎是以俄语为中介对德语“既判力”(Rechtskraft)的直译，(15)但我国《民诉法》的立法者实际却设定了更为广义的“法律效力”概念。(16)在借鉴苏俄、匈牙利等民事诉讼理论的基础上，(17)我国传统教科书也一直强调法律效力发生三种法律后果：不得重新起诉(排他性)、不得再行上诉(不可争辩性)和可能的强制执行(执行性)。(18)第二种和第三种效力分别对应于德国的形式既判力和执行力，而第一种效力相当于德国实质既判力的核心内容之一——“阻止矛盾判决”(ne bis in idem)。(19)故，我国的法律效力概念实际是上位概念，相当于德国的既判力与执行力之叠加。这一概念阐释也对调解书适用。发生法律效力的调解书同样发生三种效力：(1)执行力，一方拒绝履行调解书的，对方当事人可以向人民法院申请执行(《民诉法》第234条和第236条第2款)；(2)形式既判力，当事人不得针对发生法律效力的调解书提起上诉；(3)实质既判力中“阻止矛盾判决”的效力，依照2012年修订后的《民诉法》第124条第5项，发生法律效力的调解书发生“阻止当事人再行起诉”的效力。
然而，承认调解书发生既判力，也就意味着必须承认：调解书是法院裁判，是“审理法官依照程序法和实体法作出的正式宣告”。(20)但是，即便调解书在形式上与判决书非常接近，但作为调解书基础的调解协议绝非法院依据实体法规范对当事人的权利或请求权作出的规制，而是当事人在不违反实体法规定的基础上以利益为导向相互作出的妥协与让步。既然调解协议不具备法院依照实体法的规定对权利进行确认或澄清的本质，那么以这样的协议为基础转化而来的调解书同样也不是审理法院依照实体法作成的权利确认宣告。我国《民诉法(试行)》的立法者显然意识到调解书和判决书在效力方面存在的巨大差异，故而为调解书设定了与针对判决提起再审迥异的再审理由。而最高人民法院也在《调解规定》的第18条强调，法院不得将当事人自行和解或者经调解达成的协议制作成判决书。
究其本质，调解书无非是一种具有确认性质的裁定而已。(21)针对该裁定，当事人不得提出上诉，仅可申请补正(《调解规定》第16条)。而且，这样的裁定也只能确认“协议遵守了形式规定”，而无法对协议的内在有效性作出确认，故德国主流观点强调，这样的裁定并不能使诉讼和解协议变成一种发生实质既判力的“具备约定内容的判决”(Urteil mit vereinbartem Wortlaut)。(22)我国《民诉法(试行)》的立法者之所以规定调解书发生法律效力，并不见得因立法疏漏所致，例如旨在规定调解书的“执行力”却误用了“法律效力”的概念，(23)而是因为立法者当初确然将调解视为行使审判权的一种方式。1991年《民诉法》的立法者持续了“调解书发生法律效力”的设计，但却忽视一点：调解合法原则的引入，已经致使法官调解的本质发生了转变。这也表明，在“法官调解属于审判活动还是真正的调解活动”这一问题上，1991年《民诉法》的立法者持有模糊而矛盾的观点。
与这一矛盾思想不同，最高人民法院于2004年制定的《调解规定》彻底抛却了《民诉法(试行)》的立法者持有的“调解是法院行使审判权的方式”的思想，而是进一步确立了脱离审判活动范畴的法官调解之发展方向。依照该司法解释，我国的审理法官可在审理程序或审理日期之外，在偏离程序公开、法定听审、制作笔录等基本程序要求下实施调解活动。这表明，虽然最高人民法院在制定《调解规定》时仍然强调“调解是人民法院行使审判权的重要方式”，(24)而且其若干设计也体现了这一思想，但调解在其看来实际就是与法院行使审判权相对立的方式。这从结果上也导致我国审理法官实施调解的设计与德国裁判法官促成和解的程序存在实质差异：
第一，德国的试行和解辩论属于言词辩论的一部分，必须公开进行(《德国法院组织法》第169条)；我国的调解程序原则上公开进行，但当事人可以申请不公开(《调解规定》第7条)。第二，我国虽然强调各方当事人在调解时应当同时在场(《调解规定》第7条第2款第一句)，但更注重当事人的自愿，故并未设定强迫当事人出庭的措施；相反，德国法官应当命令各方当事人亲自出席和解辩论，并可对不出席的当事人处以违警罚款，(25)且应当在双方当事人均不出席时命令程序休止(《德国民事诉讼法典》第278条第4款)。第三，德国除将和解结果记入笔录之外，还对和解辩论的程序进程制作笔录(《德国民事诉讼法典》第160条第3款第10项、第2款)；相反，我国并不对调解过程进行记录，而只是将调解协议记入笔录或附卷(《调解规定》第13条)。第四，我国审理法官的调解活动大大超出了庭审活动的范畴，例如《调解规定》第7条第2款允许法官对当事人分别作调解工作，这就明显超出程序公开与法定听审的要求。与此相反，即便德国法官在和解辩论中可动用一切积极主动的调停技术，但也不得与当事人进行个别谈话，不得超出正当限度追求争议的消解。(26)第五，德国的诉讼和解协议是执行名义，但并不发生既判力(《德国民事诉讼法典》第794条第1款第1项)；相反，我国的调解协议转化为调解书，而且调解书自双方当事人签收后发生法律效力(《民诉法》第97条)。
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(三)中间结论：我国的法院调解是混合设计
从上述发展历程与程序差异可知，“我国审理法官实施调解”的设计随着1991年《民诉法》的制订和《调解规定》的实施，逐渐与“德国裁判法官促进和解”制度区别开来。在德国，裁判法官促进和解，属于裁判法官的核心活动范围，(28)其必须在法定程序中履行这一任务，并必须遵守程序公开、法定听审、制作笔录等程序基本要求。相反，我国审理法官实施调解，排除了程序公开、法定听审、对程序进程制作笔录等法定程序要求的适用，而是更注重调解合法、自愿与保密。从结果上看，我国“审理法官实施调解”设计不再是“审理法官促进和解”制度，反而更接近于德国各联邦州法院自2002年起进行的“法院内调解”试验。就“审理法官促进和解”与“法院内调解”的区别，海斯教授曾明确表示：“和解辩论之所以不是调解，原因就在于该程序不满足保密的要求，因为法律要求国家设立的法院程序必须公开而且制作笔录。”(29)然而，我国的“审理法官实施调解”制度又与德国的“法院内调解”存在一个重要区别：德国的法院内调解由对案件不拥有裁判权限的调解法官主持；相反，我国的法院调解却由审理法官实施。以适用法律为己任的审理法官可否进行调解？一向以来构成我国学界的批评焦点。在“调审分离”的议题上，我国学者展开了旷日持久的讨论。
二、改革方向：从法官调解到调解法官
(一)调审分离的方案比较
学界针对法院调解大致提出了三种改革建议。第一种方案，建议将我国现有的“审理法官调解”回归为真正的“裁判法官促进和解”的模式。(30)这意味着，审理法官未来仅应在庭审期日中在遵守程序公开、制作笔录等法定程序要求的前提下调和当事人。然而，这一模式在我国能否取得成效，取决于立法者对法官的信赖以及合理的法官绩效管理措施。即便在德国，学者也一再警告，“和解不是法官节省审判的手段，也不是逃避复杂或具有原则性意义的法律问题的工具”；(31)裁判法官虽然可以依职权借助法官的权威以结果为导向向当事人施加温和的压力，例如指明费用、时间或上诉等诉讼风险，但不得将此作为“强迫和解”的施压手段。(32)如果我国的法官绩效管理措施未来转而又将“和解率”纳入指标体系，那么即便将我国的“审判法官实施调解”改革为“裁判法官促成和解”制度，也仍会产生与目前“强迫调解”局面相类似的“强迫和解”的困境，法官仍有可能将“促成当事人和解”视为减轻审案压力和逃避复杂法律问题的手段。若存在如上顾虑，德国“裁判法官促成和解”的模式以及建立在此基础之上的“和解法官”模式，就不见得适合我国。
第二种方案，彻底分离“调解”与“法院程序”。就此又存在两种改革模式。第一种模式拟完全取消法院调解，从而倚重当事人自行达成诉讼和解这一路径；(33)第二种模式则建议在取消法院调解的同时加强委托调解，(34）也即未来将调解活动一律委托给法院外的机构或人员实施，一如法国委托调解员(médiateur)实施调解的设计。鉴于我国律师业不尽发达、判例不统一等司法现状，前一解决方案无疑还需假以时日；而由于我国委托调解的运行状况不尽人意，(35)后一方案也只能在我国不断完善相关规则之后方会获得重要意义(详见文末)。
支持在法院内部实现调审分离的第三种方案，遂获得大多数学者的支持。(36)这一方案建议我国将“法官调解”改革为“调解法官”，但这也提出了一个基础性问题：法官，即便是非审判法官，得否实施调解？不独在我国，这一问题在德国也引发了激烈的争论。《德国调解法》历经一年半的曲折历程方于2012年7月艰难问世，(37)即主要源于各方对“调解与审判的关系”存在不同的理解，并在“是否应当引入法院内调解”这一问题上存在巨大分歧。这些争论意见一定程度也从反方向为我国的法院调解改革提供了论据与参照。
(二)调审关系的理论探讨
1.德国的观点争鸣：调解是管理还是照管性司法活动？
由于《欧盟调解指令》已对调解概念作出清晰界定，并强调“调解由不拥有裁判权限的人员实施”，(38)故德国学者对调解概念的理解不存在较大争议。争鸣主要围绕“审判”概念展开。根据《德国基本法》第92条第一句的规定，司法审判权(rechtsprechende Gewalt)由法官实施。如何理解这里的“审判”(Rechtsprechung)概念，德国历来存在不一的观点。联邦宪法法院分别从形式概念、实质概念和功能概念三方面对“审判”作出界定。形式概念与传统理论保持一致，强调审判的实质在于“中立第三人作成的争讼裁判”。(39)实质概念从内容特征出发，认为审判的范围主要取决于具体的实质性活动；不过，这一概念设定的审判范围虽然极其广泛，但仍未将调解涵盖在内；联邦宪法法院就此强调，这并不妨碍立法者将不属于实质定义范围内的任务交由法官实施。(40)相较之下，功能性概念的范围较为狭窄，其核心特征是：裁判、终局拘束力、发生既判力的确认与宣告。(41)依照该定义，审判被认为是“依据客观法律规范对争议作出的具有终局拘束力的澄清”。(42)
以功能性定义为依据，瓦格纳(Wagner)教授得出“调解不属于审判”的结论，但他同时强调，《基本法》第92条并非封闭性规定，立法者当然可将非属审判的任务(例如调解)交由法官实施。(43)其他许多学者虽然也认为调解不属于审判活动，但一些学者认为调解属于司法管理或者司法服务活动，(44)而另外一些学者认为调解不属于法院的管理活动，因为其与法院的组织运转无关；相反，调解属于一般的管理活动，因为管理涵盖了一切不属于立法与司法的活动。(45)以如上纷纭的观点为基础，德国各联邦州进行的“法院内调解”司法试验也形态迥异。(46)
与前述观点不同，海斯(Hess)教授借助联邦宪法法院于2004年提出的“审判的特征在于程序中立”这一论据，认为法官作为‘受法律约束的中立第三人’，其所实施的一切平息纠纷的活动，均可纳入审判范畴，并由此得出“调解属于审判”的结论。(47)在他看来，“在法院内引入调解，无非是在诉讼程序中引入现代的争议解决技术而已，无非是加强了民事诉讼中纠纷解决的自治色彩，更多的变革谈不上。”(48)
普维庭(Prütting)教授反对如上观点，他不仅认为“法官调解属于管理活动”的观点令人费解，同时也不赞成“法官调解属于审判”的结论。在他看来，法官的核心任务在于对争议的案件适用法律，而调解的主要特征在于“为私人自治的解决方案提供协助”，因此两者根本无法相容；而且，程序公开、结果公开、法安定性、法律续造、合法听审以及法官受法律约束等，是国家审判权最基本的构成要素，而调解的基础思想、具体活动与审判的这些构成要素均不相调和。(49)此外，普维庭教授还从宪法规定的“权利保护之保障”、民事诉讼的目的、司法机关的自身形象等角度出发，认为法院调解是一个错误的发展方向。(50)即便勉强承认法院内可设立调解，他认为这一活动也只应属于“照管性司法”(fürsorgende Rechtspflege)，(51)而非审判活动。
鉴于学者之间在“调解与审判的关系”上存在重大分歧，德国立法者在此问题上持逃避态度。在调解法的政府草案中，立法理由虽然采纳了“德国法官联盟”于2009年底提出的观点，但也仅阐明：法官调解不属于司法管理活动，它是一种不包含审判权的核心要素——“争讼裁判”——在内的独特的法官活动(richterliche TD415Y807.JPGtigkeit eigener Art)。(52)海斯教授认为，这一回答不令人满意，因为它仅从《德国法官法》第4条(53)出发肯定了“调解属于法官的活动范围”，但未申明调解与审判的关系，而澄清这一问题对“从宪法层面上定位法官调解并澄清法官是否受法律约束”具有重要的意义。(54)尽管存在这一批评意见，德国立法者在颁行调解法正式文本时仍然回避作出清晰表态，而仅表示：为了从法律上清晰区分“调解”与“法官调停”制度，再加之“和解法官”拥有更加积极主动的角色，故决定将各联邦州此前进行的“法院调解”的司法实验转化并纳入到“和解法官”(Güterichter)的模式中。(55)和解法官的表述，与《德国民事诉讼法典》第278条使用的“和解辩论”、“试行和解”(Güteversuche)等用语保持一致。这表明，和解法官是“审理法官促进和解”制度的延续，其实质绝非调解，对其也不适用《德国调解法》。这样的立法结果实际已表明，德国立法者最终未能认同“调解属于法院任务乃至审判活动”的观点，故舍弃了“调解法官”的构想，转而致力于“和解法官”的构建。这一清晰分离法院程序和私人自治的调解程序的做法，不仅获得了许多学者的支持，(56)而且也与欧洲其他国家例如法国保持了一致。
2.我国的方向发展：调解是法院的照管性司法活动
与普维庭教授的前述观点类似，我国学者也一向认为，真正的调解与审判的本质迥异。(57)审判法官的职责在于通过适用法律来确认和保护实体请求权，其工作重点在于回顾过去。相反，调解的功能在于实现持续的法和平，其着眼于解决未来潜在的争议、挽回关系受损之局面、重塑个人或商务关系以及共同策划未来前景。(58)这样的调和技术主要包含认识自我需求(Empowerment)、理解对方需求(recognition)以及交换观点(reframing)等内容在内，并旨在“帮助当事人以利益为导向探寻面向未来的彻底解决所有(包括潜在的)争议的一揽子解决方案”。(59)因此，让以适用法律为己任的审理法官同时实施以利益为导向的调解活动，不仅会偏离诉讼程序的目的，模糊审判法官的形象，而且也无助于调解获得成功——“惟有让非裁判法官担任调解法官，才能确保当事人卸下防御与不合作的心态，专心投入到自身法律利益的谈判中，而不会担心未来的裁判法官会获悉自己在调解程序中作出的自认”。(60)从这一意义看，我国有关调审分离的改革首要在于调解人员与审理法官的分离。
然而，调解人员可否由法官担任？这一问题的答案无疑取决于立法者对“审判”(61)概念的理解。如果我国立法者将“争讼裁判”视为审判的核心特征，那么在审判机构内引入带有私人自治色彩的调解技术，就显得颇有疑问。但如果我国立法者如德国联邦宪法法院一样认为，审判的基本特征在于程序中立，那么在审判机关内设立调解法官专司调解，并无不可。我国最高人民法院与立法者显然持后一观点，并不对调解法官的引入持任何理论上的疑虑，而且各地的司法实践、(62)《诉讼与非讼相衔接意见》第16条第2款的规定，以及庭前调解被确立在《民诉法》第133条第2项中，均表明我国正在开启法院内部的调审分离改革的新篇章。
毋庸置疑，调解在特定的案件类型中具有争讼裁判所不能比拟的优势。以家事案件为例，争讼程序固然是保护子女利益的不可放弃的手段，但调解对于保护子女福祉而言具有更为明显的优点。同样，调解的优点也突出表现在涉及复杂的持续法律关系的纠纷中，例如持续债务关系(服务和劳动关系)、持续业务关系或物权关系(某物或动物的用益权)以及合伙关系中。(63)针对这些案件，如果我国法院未来设定调解法官实施调解以维系当事人之间的法律关系并创设持续的法和平，这无疑可以而且只能视为法院在履行其对当事人的照管义务。就此而言，普维庭教授认为“调解是法院的照管性司法活动”的观点显然更令人信服。
在澄清了“调解属于法院的照管性司法活动且以实现法和平为主要目标”之后，我国即将展开的法院内部的调审分离改革也就拥有了法理基础。这意味着，我国《宪法》第123条(人民法院是国家的审判机关)以及《民诉法》第6条第1款(民事案件的审判权由人民法院行使)并非封闭性规定；不属于审判活动的任务诸如调解，也可由人民法院行使。而且，既然调解法官实施的调解不属于审判活动，那么“事实清楚与分清是非”的原则未来也就不应对调解法官适用。(64)此外，“法官法定”、“程序公开”、“法定听审”等诉讼程序适用的基本原则，也不应对调解法官主持的调解程序适用。
(三)调解程序的具体建构
1.调解合法原则的解释与适用
既然调解是以利益为导向加添了当事人自治色彩的一种促进争议解决的技术与活动，那么调解的优点也就在于当事人之间重新互相信任，在于当事人的自愿与自我负责、程序保密、信息对称以及结果开放。(65)我国《民诉法》第9条确立的“调解自愿与合法”原则未来也仍应继续对调解法官适用。(66)针对调解法官，海斯教授曾强调：调解法官也是法官，既然其作为法官而非作为私人实施调解，那他就应当如同所有的法官一样受法与法律的约束，并“有义务在调解中依照法律对当事人的私人合意进行审查，并在存在违法时进行干预，在有违当事人平等的情形予以制止，以保障诉讼上的武器平等……人们不应将法官受法律约束视为调解程序的镣铐，相反，当事人之所以同意进行法院调解就是因为他们信赖法治国家提供的司法保障”。(67)海斯教授的如上见解虽然建立在“调解属于审判活动”的立场上，但其同样以调审分离为出发点，因此这一论点也适用于我国未来的调解法官。不仅“调解合法”包含调解法官受法律约束的含义，而且还应当包括“调解协议的内容不应违反实体法的强制性规定，以及调解程序的进行应当遵守立法者为调解程序设定的规范”。(68)
此外，与“调解合法”相关的一个重要问题是调解协议的效力问题。如前所述，由于调解书依据的调解协议并非法院作成的权利确认宣告，因此我国现有法律赋予调解书法律效力的规定并不恰当。调解书只不过是法院作成的“确认调解协议符合形式规定”的裁定而已。未来直接对调解协议的效力作出规定，反而更加符合“调解合法”原则的本义。在此问题上，比较法上存在两种方案：德国反对诉讼和解协议(Prozessvergleich)发生实质既判力(69)或者类既判力的效力，而是认为其具有双重性质——既属于民事合同，也属于诉讼行为。(70)一般而言，德国当事人通过申请继续原程序或者提起执行异议之诉(Vollstreckungsgegenklage)的途径(71)主张诉讼和解协议无效。而且，无效的理由既可包括实体理由，(72)也包括诉讼法上规定的理由(例如未正确记录和解协议等)。相反，法国和我国台湾地区直接规定：和解协议(transaction)发生确定判决的同一效力，(73)而且法国允许当事人通过再审之诉的途径因“对和解协议的标的或人员存在误解”或者因欺诈或暴力胁迫主张实体法上规定的撤销权，但排除了当事人以法律误解或者合同损害(la lésion)为由通过无效之诉或撤销之诉对和解协议提起再审的可能性(《法国民法典》第2053条)。(74)
法国许可当事人通过再审之诉的途径主张实体法上规定的撤销权，而且当事人针对和解协议提起再审之诉的理由与针对判决提起的再审理由有所差异，这样的设计已然表明：规定和解协议或者调解协议发生确定判决的同一效力，并无太多实质意义。(75)从这一层面看，德国模式虽然繁复，但其维护了既判力体系的系统性与完整性，清晰明了，值得追求。不过，法国方案与我国目前的规定最为接近，若从法稳定性的视角出发未来继续采取这一方案，亦未尝不可。依此模式，立法者只需将法律条文中的“调解书”修订为“调解协议”，并将《民诉法》第98条第2款轻微修订为如下内容即可：“调解协议在记入笔录并由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，发生法律效力的同一效力”。就此而言，《民诉法》第201条规定的再审理由，例如调解违反自愿或者调解协议的内容违反法律，未来仍可继续适用。后一种情形，不仅应当指《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，而且也应包含违反公序良俗的情形(《合同法》第7条)。至于未来是否容许当事人以再审的途径主张实体法上的抗辩，例如主张《合同法》第52条第1－4项规定的欺诈、胁迫、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益等撤销理由，似应持肯定意见。但是，不宜允许当事人根据《合同法》第54条以重大误解和显失公平为由请求法院撤销调解协议。
既然我国的法律效力包含执行力在内，那么如果未来规定调解协议发生“法律效力的同一效力”，这也意味着调解协议发生了执行力。由于调解法官是作为法官而非作为私人从事调解活动，因此调解协议的内容在经过了调解法官的合法审查之后被赋予执行力，并无不妥。此外，值得一提的是，德国虽然未规定诉讼和解协议发生既判力，但仍为诉讼和解协议规定了变更之诉(AbD415Y807.JPGnderungsklage)：如果诉讼和解协议(或者其他可执行文书)包含未来的反复定期给付的内容，当事人就可在满足实体法中诚实信用与情势变更规定的前提下向法院提起变更之诉。(76)一般而言，德国判例将变更限定在10％的浮动限度内。(77)我国目前仅在涉及赡养费、扶养费、抚育费时允许当事人针对发生法律效力的裁判提起变更之诉(《民诉意见》第152条)，未来为调解协议增加类似规定，对于家事案件、侵权纠纷具有极强的实践意义。
2.调解程序的自愿与自我负责
我国《民诉法》第9条与第93条确立的当事人自愿调解原则，未来同样应对调解法官前的程序适用，这尤其应当表现在程序开启自愿(民诉意见第91条)、参加自愿、终结自愿以及程序自治方面。(78)当事人对程序自治，意味着调解的程序进程与框架设计，例如程序是否公开、是否邀请他人参与，均应当由当事人协商决定。现有的《调解规定》主要从法官的视角作出了规定，虽然这些规则在绝大部分情形都未赋予法官自由裁量权，例如“应当批准”程序不公开(第7条第1款)、“应当准许”一方当事人的担保或案外人提供担保(第11条)，但是这样的用语表明：规则制定者实际将法官视为程序的掌控人，而非当事人。这当然也因为现行规定主要针对审理法官实施调解所致。针对未来调解法官主持的调解程序，就可进一步加强当事人对程序的自治，例如可以规定：法院调解程序可依当事人的共同申请不公开举行，当事人双方可对保密范围进行协商；(79)仅依当事人的共同申请，调解法官才可对调解程序的进程制作笔录等等。
尤其在调解协议的内容方面，我国未来应当注重实现当事人自治。在此方面，《调解规定》第9条第1款在是否准许“调解协议的内容超出诉讼请求”问题上赋予了法官自由裁量的空间。未来针对调解法官主持的调解，应当允许当事人自行协商决定协议的内容，例如他们可以以利益为导向约定超出诉讼请求范围的协议内容，可以在征得案外人同意的前提下邀请第三人到场或与之共同达成调解协议，可以缔结附条件的调解协议等等，而调解法官的任务仅在于审查调解协议是否违反了实体法的强制性规范。超出此权限的准许或批准等裁量权，调解法官均不应当拥有。
调解自愿是否包括共同选任调解法官？也属于与实践密切相关的问题。在德国，法官法定原则是否适用，构成“法院调解”与“法官和解”的重大差异之一：法官促成和解，其本质属于法官履行审判任务的一种方式，故德国认为从此制度延伸而来的和解法官不应由双方当事人共同商定，而是由各个法院通过业务分工计划决定。(80)相反，德国政府草案早前拟引入的调解法官模式却允许当事人共同选定调解法官。由于我国未来调解法官实施调解的活动从本质上并不属于审判活动，故也不必要求调解程序适用“法官法定”原则。而且，允许当事人共同选任调解法官，对于增加调解的可接受程度也具有积极意义。不过，这一选择权受到法院调解法官的数量与结构的限制。就此，德国立法者就曾强调，赋予当事人选任调解法官的选择权，既不意味着他们因此获得要求特定调解法官的请求权，也不意味着其负有接受某调解法官的义务；若当事人选任的调解法官(例如因工作负担过重)不能接手案件，当事人不负有接受代替人选的义务。(81)我国未来的法律规范也应注意这一点。如果允许当事人选任调解法官，也就意味着各法院至少应当设定两名以上的调解法官，为此制定合理的法官绩效考核措施尤为重要。(82)德国的司法实践中也曾出现调解法官因竞争压力而强迫调解的情形，(83)我国法院调解所经历的负面经验，也揭示了这一问题的重要性。
3.调解法官的任务与义务
调解法官也是法官，其同样应当保持中立和独立，故法官回避的规定也应对调解法官适用。此外，既然调解法官是法院为了履行对当事人的照管义务而设，那么调解法官也就应当在调解程序中扮演积极主动的角色，这也符合我国当事人并不总是掌握法律知识和聘请律师代理的诉讼现状。这意味着，我国未来的调解法官并不单纯充任“引领或主持调解”的被动角色，而是应当积极主动地为当事人提供支持，协助他们塑造自身的利益、探寻对各方有利的和解方案，以便最终达成持久平息争议的协议。(84)为此，我国应当允许调解法官查阅案卷，并许可他采取一切积极的调停技术与手段，例如主动倾听、坦诚发问、将抱怨转化为谈判题材、构想可行的方案并提供方案建议等等。(85)当然，为了完成这一任务，调解法官应当不断接受心理学、精神学以及调停技巧等专门的培训与进修，以不断提高和增强其沟通能力与调解技巧。
不过，如果我国未来的调解法官承担积极主动的角色，这也提高了“强迫调解”或法官不中立的危险。尤其是“背靠背调解”带来的负面教训，(86)凸显了偏离“法定听审保障”带来的危险。就此，法国学者曾述明：“信息不对称是调解程序的大忌，只有在各方当事人都同意的情况下调解员方可分别与当事人碰面，特别是在涉及商业秘密的案件中，分头与当事人碰面甚至显得相当必要”。(87)德国学者也认为，若容许调解法官与当事人分别谈话，这就会违反合法听审以及法官受法律约束的宪法原则。(88)参照这一思想，我国未来应当着重加强调解程序中的信息对称保障，例如在法律中规定：“惟有在征得双方当事人同意的前提下，调解法官方可私下与当事人进行单方谈话”。此外，调解法官还应当负有保密义务。就此而言，《证据规定》第67条以及《诉讼与非讼相衔接意见》第19条第2款对“负责调解事务管理的法院工作人员”提出的拒绝作证与保密要求，未来也应对调解法官适用。
4.调解与审理程序的分离与衔接
“调审分离”不仅意味着审理法官与调解法官分离，还意味着调解程序与审理程序的分离，这是因为审理程序必须遵循程序公开、制作笔录、法定听审等法定要求，而调解程序仅需满足当事人自愿、自我负责以及程序保密等特征即可。由此也产生一个重要问题：开启调解程序，是否应当中止原有的审理程序？在此方面，即便法国法官在征得当事人同意的情形下指定法院外的调解员进行调解，裁判法官也不因法院附设调解程序的开启而丧失对程序的管辖权，而是可以随时采取必要的措施；(89)调解程序一旦终结，案件会在指定的日期返回法官处(《法国民事诉讼法典》第131－11条第2款)。相反，德国对“法院外调解”与“诉讼和解”存在区别对待：如果法官选择将案件交由法院外调解或其他法院外纠纷解决方式，就应当命令程序休止，(90)但如果法官决定将案件移交给和解法官进行和解辩论或其他和解尝试，程序就不需休止。(91)
在此问题上，如果我国承认未来的调解法官是作为法官而非作为私人从事调解活动，那么中止诉讼程序似不必要。而且，为了避免调解法官施加不当的压力，容许审理法官在调解期间采取必要的措施，例如对财产保全、先予执行等临时申请作出裁定，似更为妥当。与此相联系，我国未来还需完善法院的业务分工计划，以确保纠纷在立案后就拥有依照法官法定原则设立的审理法官；如果当事人在开庭前或庭审中同意调解，审理法官就应将案件转交给调解法官进行调解。就此而言，为调解程序设定一定的期间例如三个月，对于程序顺利衔接有所必要。如果调解无果或者超期无果，案件应立刻转回审理法官处；调解法官只需在案卷中注明调解失败即可，而无需说明失败理由。
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三、政策重述：从“调解优先”到“纠纷解决的分层递进”
民事诉讼法学早已不再是纯粹的法教义学，其毋宁说也是一门法社会学。(93)各种民事纠纷解决手段在程序体系中承担何种角色不仅取决于各国立法者的诉讼目的观，而且也取决于各国的诉讼文化、社会结构、法律政策以及诉讼实践状况。在此问题上，大陆法系与英美法系国家存在重大分歧，例如英国民事诉讼法将审理程序视为解决纠纷的最后手段，(94)而德国立法者则否认“避免争讼裁判”是优先值得追求的目标。(95)在我国，立法者与实务界在此问题上也存在观念上的分歧。虽然我国立法者以“实现持续法和平”和“彻底快速解决纠纷”为初衷引入了法院调解制度，但是在“调判结合、调解优先”的司法政策(96)以及不合理的法官绩效考核指标的指引下，法院调解却演变成一味追求“纠纷解决”的手段。
然而，“纠纷解决”并非独立的诉讼目的，其仅在实现实体正义的过程中对诉讼进程产生影响而已。(97)过分强调“止争”而忽略“定分”，不仅模糊了司法机构的形象，也异化了调解的功能。即便在“法院调解是意味着国家程序的私人化还是意味着私人纠纷解决方式的国家化”这一问题上并无定论，但一个共识应当是：增加了私人自治色彩的调解活动，并不属于建立在禁止私力救济基础之上并通过争讼裁判这一核心要素来体现的审判活动。调解充其量只能算作法院的照管司法活动，其不应侵蚀法院的核心任务——审判。就此而言，施蒂尔纳(Stürner)教授的忠告不无意义，“要警惕广泛且归根到底毫无秩序的调解程序将现代民事诉讼的成果破坏殆尽”。(98)
不仅调解不应侵蚀审判，而且调解也不是审判程序的取代。就此而言，“替代纠纷解决”概念无疑是一个充满误解的表达。(99)谁承认诉讼程序的首要目的在于实现实体正义，(100)谁就不容否认：惟有审判才能维护与实现个体权利并创设实体正义，而调解充其量仅在诉讼的次要目的——实现持续法和平——这一层面上发挥作用。也即，审判与调解互相协作共同实现诉讼目的；高质量的审判为调解创设稳固的基石，成功的调解为审判提供有效的补充。在这一点上，即便以定分为要义的大陆法系和以止争为目标的英美法系国家在“审判与调解的关系”问题上持不同的观点，但一个共识是：和解或调解在各国绝非质量堪忧的审判程序的替代方式。(101)相反，高和解率或调解率依赖于高质量的判例积淀，反映了当事人对可能的诉讼结果存在基本的预期。这就与我国长期将法官调解视为运转不佳的审判程序的替代方式存在实质差别。由此可见，我国民事诉讼修订的重点不只是在于调解程序的完善，而是更在于构建起公平、高效与集中的审理程序。
调解不仅不应当充任质量堪忧的诉讼程序之取代，不应被塑造为一味追求纠纷解决的单纯手段，而且也不应被塑造为过分追求节省司法开支和减轻法官负担的万能妙药。以德国为例，虽然立法者在引入和解辩论和调解时强调这些措施以“加快争议的解决、持续促进法和平和减轻国家法院的负担”为目标，(102),但是诉讼效率与诉讼经济并不是调解追寻的主要目标。相反，德国之所以逐渐引入调解，主要是为了实现“维护法和平”这一诉讼目标。德国联邦宪法法院在2007年曾强调：“从维护法和平的角度看，即便在法治国家，和好解决纠纷的方式也比法官裁判值得优先追求。”(103)这里的“和好解决纠纷的方式”被扩张解释为包括“裁判法官促成和解”、法院外调解以及法院调解等在内的一切敦促当事人协商解决纠纷的方式。(104)据此，海斯教授认为，现代司法保障理念蕴含着将法院塑造为“多门法院”(multi door courthouse)的思想。(105)这样的“多门法院”思想，毋宁说也构成我国引入调解法官的基础思想。我国之所以看重调解这一纠纷解决方式，既不应因审判质量堪忧而起，更不应为了一味追求减轻审判法官的负担而设，而是应当为了在涉及持续法律关系的纠纷中实现持续的法和平。惟有在此意义上强调“调解优先”的政策才有一定的意义。
而且，究其本质，“调解优先”与国家担负的司法保障义务并不调和。只有建立在法官活动透明以及争讼裁判基础之上的审判活动，才可持续确保法律被适用和被续造；惟有公开的审判程序才可为法明确性与法安定性创设基础，并为公民提供导向。(106)而“调解无法促进当事人对正义的认知，故请求法官作出裁判也不应成为最后的武器”。(107)从这一层面看，未来彻底取消“调解优先”的政策，(108)更加符合我国处于“建立法治”阶段的诉讼状况以及亟待弥补程序正义保障之欠缺的实际需求。
但是，如果我国出于法稳定性的考量仍然奉行“调解优先”的政策，这也绝不应当意味着一味追求所有的纠纷由调解方式解决。(109)相反，“调解优先”仅应当指在维护法和平的目标指引下着重考虑调解这种加添了私人自治要素的技术和程序；而且，“调解优先”应当主要指着重考虑人民调解等“法院外调解”和委托调解等“近法院调解”程序。最高法院制定的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》也一定程度向着这一方向有所发展。就此问题，德国葛莱格教授曾强调，调解作为私人自治的程序应当尽量远离法院，为此他提出纠纷解决的“分层递进”思想：适合调解的纠纷应当尽量在进行法院程序之前通过法院外调解手段予以解决；在进入诉讼阶段后，适合调解的案件应尽早转入近法院调解程序中；只有在穷尽了所有这些调解手段后，才应考虑程序进程中的法院调解。(110)这一思路在一定程度也可为我国未来“法院外和近法院调解优先”的政策提供注脚。(111)为了确保这一司法政策的实现，未来我国还应在逐渐积累先行调解(《民诉法》第122条)和委托调解(《证据规定》第3条第2款)的实践经验的基础上制订关于“近法院调解”的统一而具体的规则。(112)近法院调解的实质无非是法院外调解，(113)因此未来还应通过不断强化人民调解员的培训与进修工作，以确保法院外调解和近法院调解的质量。
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注释:
①根据《德国民事诉讼法典》第361－362条的规定，受命法官是裁判合议庭的成员，而受托法官是接受诉讼法院委托的其他初级法院的法官，详见Reinhard Greger,in:ZD415Y801.JPGller,ZPO Kommentar,27.Aufl.,2009,§361 Rn.1.
②柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第327页。
③BT-Drs.14/4722,S.62;Ulrich Foerste,in:Musielak(Hrsg.),ZPO Kommentar,10.Aufl.,2013,§278 Rn.1.
④依照《德国民事诉讼法典》第278条第1款，法官在程序的任何阶段均应随时注重考虑和好解决纠纷。学者认为，“注重考虑”虽非“竭尽追求”，但也远远超出考虑本身的含义，而是一定程度上要求法院动议或倡议和好解决纠纷的各种可能性，详见Peter Hartmann,in:Baumbach/Lauterbach/Albers,ZPO Kommentar,68.Aufl.,2011,§278 Rn.10.不过，德国的二审(控诉审)和三审(上告审)程序中，不需进行和解辩论，详见《德国民事诉讼法典》第525条第二句、第555条第1款第二句。
⑤Hartmann(Fn.4),§278,Rn.40.反对意见认为，法官在促进和解时不得超出诉讼标的范围探究利益状况，详见Hanns Prütting,Ein PlD415Y807.JPGdoyer gegen Gerichtsmediation,ZZP 2011,S.163(164).
⑥详见最高人民法院院长谢觉哉所作最高人民法院工作报告(1964年12月26日)。围绕着“调解为主”展开的争论亦详见吕宏：“对调解为主的质疑”，载《浙江学刊》1981年第3期，第97页；唐德华：“民事审判工作应当坚持调解为主——与吕宏同志商榷”，载《浙江学刊》1982年第1期，第21页；吕宏：“民事审判工作不应提‘调解为主’——与唐德华同志商榷”，载《浙江学刊》1982年第3期，第15页。
⑦柴发邦、江伟主编：《民事诉讼法讲座》(上)，西南政法学院1983年版，第109页；同注②引书，第328页。
⑧同注⑦引书，第109页。
⑨当时的立法者就法院调解制度进行过相当深入的比较法研究，同注②引书，第335页以下。
⑩曾昭度、赵钢：“对着重调解原则的若干思考”，载《法学评论》1988年第5期，第29页。
(11)卢雄：“对着重调解的质疑”，载《政法学刊》1989年第4期，第31页。
(12)唐德华主编：《新民事诉讼法条文释义》，人民法院出版社1991年版，第20页。
(13)柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第248页；王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第178页。其他更多索引详见李浩：“查明事实，分清是非原则重述”，载《法学研究》2011年第4期，第125页以下。
(14)当然，试行民诉法的立法者也一直强调“调解协议必须符合法律”，但其一定程度认为：这是“以法律为准绳”这一民事诉讼基本原则的体现，同注②引书，第328页。
(15)关于“法律效力”的概念考证，详见陈刚、程丽庄：“我国民事诉讼制度法律效力制度再认识”，载《法律科学》2010年第6期，第71页。
(16)同注(12)引书，第253页。
(17)刘家辉：《匈牙利人民共和共民事诉讼法》，法律出版社1983年版，第83页：“法院判决的法律效力具有不容置辩性、最终性和必须执行性”。此外，1964年的《苏俄民事诉讼法典》第209条也规定：“……判决在其发生法律效力之后付诸执行”。这一规定表明：苏俄所称的法律效力也包括执行力在内。法条翻译详见《苏俄民事诉讼法典》，梁启明、邓曙光译，刘家辉校，法律出版社1981年版，第71页。
(18)同注②引书，第352页；柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第342页。但是，这一观点不再为之后版本的教科书持有，例如柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第376页。
(19)德国实质既判力的另一核心内容——“先决判决的拘束力”(PrD415Y807.JPGjudizialitD415Y807.JPGt der Vorentscheidung)，亦可从《证据规定》第9条第4项这一不甚正确的规定中隐隐得到体现。《证据规定》第9条第4项将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”作为免证事项，仅体现了先决判决拘束力的思想，但却忽视了既判力的客观界限，也即判决理由与判决确认的事实并不发生既判力，而只有判决主文发生既判力。对此提出的批评意见亦详见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第116页以下。
(20)关于法院裁判的定义，详见Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald,Zivilprozessrecht,17.Aufl.,2010,§58 Rn.1,2.
(21)德国的主流观点：法院依照第278条第6款对和解协议的达成与内容进行确认的裁定，仅具有确认的性质，它确认了当事人达成的和解协议属于第794条第1款第1项意义上的诉讼和解协议，并可被执行，详见Greger(Fn.1),§278 Rn.31.
(22)Hans Wolfsteiner,in:Münchener Kommentar zur ZPO,3.Aufl.,2012,§794 Rn.41.
(23)在涉及公证债权文书的执行问题时，试行民诉法第168条(现第238条)使用了“强制执行效力”的概念。可见，当时的立法者并非对“法律效力”与“执行力”没有区分。
(24)《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》答记者问(2004年9月16日)。
(25)Foerste(Fn.3),§278 Rn.5ff.；仅当出于重要理由，例如因距离遥远，或者当类似程序数量众多以至于企业领导依照公司内部任务分工并不负责处理类似程序而且要求其负责也不恰当时，法院才不命令当事人亲自出庭。此外，当事人总是可以派遣能阐明事实并被授权缔结和解协议的代理人出席期日。
(26)Prütting(Fn.5),S.164.
(27)Foerste(Fn.3),§278 Rn.12.
(28)BGHZ 47,275(287).
(29)Burkhard Hess,Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland,ZZP 2011,S.137(145).
(30)李浩，同注(13)引文，第127页。
(31)Hanns Prütting,in:Münchener Kommentar zur ZPO,4.Aufl.,2013,§278 Rn.5.
(32)Greger(Fn.1),§278 Rn.1;Prütting(Fn.31),§278 Rn.4,11,24ff.
(33)持此意见的例如有张晋红：“法院调解的立法价值研究”，载《法学研究》1998年第5期，第115页以下；章武生：“反思与前瞻：我国法院调解的合理定位与未来走向”，载《郑州大学学报》2011年第6期，第39页。
(34)李浩：“论调解不宜作为民事审判权的运作方式”，载《法律科学》1996年第4期，第74页。
(35)肖建国：“司法ADR建构中的委托调解制度研究(上)”，载《法学评论》2009年第3期；范愉：“委托调解比较研究”，载《清华法学》2013年第3期，第71页以下。
(36)持此意见的例如有翁晓斌：“论法院调解制度的改革”，载《现代法学》2000年第5期，第70页；李浩：“调解的比较优势与法院调解制度的改革”，载《南京师大学报》2002年第4期，第26页；陈杭平：“社会转型、法制化与法院调解”，载《法制与社会发展》2010年第2期，第109页；汤维建、齐天宇：“漂移的中国民事调解制度”，载《比较法研究》2012年第5期，第90页。
(37)关于德国调解法详见周翠：“调解在德国的兴起与反思”，载《北大法律评论》2012年第1辑，第64页；张泽涛、肖振国：“德国调解法述评及其启示”，载《法学评论》2013年第1期，第139页；龙柯宇：“德国调解制度的最新建构与启示”，载《河北法学》2013年第6期，第151页。
(38)根据《欧盟调解指令》第3条第a项和第b项的规定，调解是争议双方借助调解员的帮助在自愿的基础上试图达成解决争议之协议的框架程序；而调解员是指被请求以有效、中立和专业的方式实施调解的第三人，不论其在各成员国的名称和职业如何，以及以何种方式被任命或委托实施调解。此外，《欧盟调解指令》立法理由第12项第二句、第三句还明确表示：“各成员国内国法所规定的法官作为调解员的情形以及由非审理法官实施的调解，适用《欧盟调解指令》，但是审理法院或审理法官在法院程序范围内实施的解决争议的努力……，不属于《指令》的管辖范围。”这实际已对“非裁判法官实施调解”与“裁判法官促进和解”进行了清晰区分。
(39)Walther J.Habscheid,Zivilrechtspflege,JR 1958,S.361;Georg Jellinek,Allgemeine Staatslehre(1921),S.610.
(40)BVerfGE 25,336(346);BverfG 21,139(144);Dreier/Schulze-Fielitz,Kommentar zum GG,12.Aufl.,2013,Art.92 Rn.35.
(41)BVerfGE 7,183(188).
(42)BVerfGE 103,111=NJW 2001,1048(1052).
(43)Gerhard Wagner,Grundstrukturen eines deutschen Mediationsgesetzes,RabelsZ 2010,S.794(818).
(44)关于“司法管理说”，详见Karsten-Michael Ortloff,NVwZ 2004,S.385(389)；关于“司法服务说”，详见Judith Volkmann,Mediation im Zivilprozess,2006,S.16.
(45)Raimund Wimmer/Ulrich Wimmer,Verfassungsrechtliche Aspekte richterlicher Mediation,NJW 2007,3243(3244);Volkmann(Fn.44),S.16.
(46)例如，认为“调解属于审判”的下萨克森州将调解纳入了裁判体系，而认为“法院调解属于司法服务”的柏林州则将调解纳入了司法管理的框架内，详见周翠，同注(37)引文，第64页以下。
(47)BVerfG NJW 2004,2725(2726),Rn.24;Hess(Fn.29),S.149.
(48)Hess(Fn.29),S.153.
(49)Hanns Prütting,Das neue Mediationsgeseta:Konsensuale Streitbeilegung mit D415Y808.JPGberraschungen,Anwaltsblatt 2012,S.204.
(50)Prütting(Fn.5),S.171.
(51)Hanns Prütting,FS Busse 2005,S.263(269).
(52)BT-Drs.17/5335,S.20.
(53)《德国法官法》第4条第2款将法官活动分为如下几类：审判活动、法院管理以及其他法律委托给法官的任务。
(54)Hess(Fn.29),S.150.
(55)BT-Drs.17/8058,S.17.
(56)Bernhard Ulrici,in:Münchener Kommentar zur ZPO,4.Aufl.,2013,§278 Rn.52：“尽管法院调解获得了成功，但最终证明其只是一个错误的发展路径”；Hartmann(Fn.4),§278 Rn.2：“调解不是法官的典型活动，更称不上是法院的核心任务”。
(57)关于调解与审判的区别例如详见李浩：“调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离”，载《中国法学》2013年第3期，第5页以下。
(58)Reinhard Greger,Justiz und Mediation-Entwicklungslinien nach Abschluss der Modellprojekte,NJW 2007,S.3258(3260).
(59)Reinhard Greger,Gerichtsinterne Mediation,RabelsZ 2010,S.781(786).
(60)Wagner(Fn.43),S.819f.
(61)我国《宪法》使用的“审判”概念主要指向权力分配这一层面，但民诉研究中使用的“审判权”的含义却更多与诉权联系使用，其一定程度与德语中的“司法保障义务”(JustizgewD415Y807.JPGhrungspflicht)或者裁判权(Gerichtsbarkeit)相当。关于从英语语境的视角对审判权进行的探讨。参见傅郁林：“民事诉讼要件与审查程序——以民事审判权的范围为核心”，载《人民法院报》2005年9月28日。
(62)关于各地法院进行的调审分离改革，同注(57)引文，第15页以下。
(63)相反，围绕着法律问题而产生的争议或者从案件类型上看实际只能产生输赢结果的案件，并不适合进行调解，详见Ulrici(Fn.56),§278a Rn.6ff.
(64)相反意见详见李浩，同注(13)引文，第127页，但这一意见毋宁说建立在希望将法官调解回归至真正的“审理法官促进和解”这一思想基础之上。
(65)Petra Grobosch/Wolfgang Heymann,Vertrauen als Verfahrensgegenstand-Fallgruppen der Mediation,NJW 2012,S.3626 f.
(66)不过，为了避免产生“调解属于审理活动”的误解，未来应当删除民诉法第9条前半句，而是直接规定：“人民法院可以根据自愿与合法原则进行调解”。
(67)Hess(Fn.29),S.150.
(68)这与试行民诉法的立法者的思想保持一致，其当时提出的“调解符合法律”主要指调解协议必须符合实体法的规定，但同时也强调：调解还必须依照民事诉讼法规定的程序进行，同注②引书，第328页。
(69)这意味着，当事人因同一法律关系再次起诉并非一定不合法，尤其是当事人因对协议的解释心存怀疑时他可以提起新的确认之诉，详见Wolfsteiner(Fn.22),§794,Rn.85.
(70)只有满足了实体要件和诉讼要件的诉讼和解协议，才是有效的协议。此外，德国的和解协议必须以双方互相妥协为前提(《德国民法典》第779条)。关于诉讼和解协议的双重性质，详见Peter Marburger,in:Staudinger,BGB,2009,§779 BGB Rn.91.
(71)针对可执行文书(包括诉讼和解协议)，德国区分两种情况：如果当事人的抗辩理由系诉讼和解协议订立之前就已存在，法院应当恢复并继续原来的诉讼程序；如果当事人的抗辩属于诉讼和解协议订立后才产生但不导致协议自始灭失的抗辩，那么当事人可以提起执行异议之诉，详见《德国民事诉讼法典》第767条、第797条第四款；Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Zwangsvollstreckungsrecht,8.Aufl.,2008,Rn.1334;Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn.20),§130 Rn.49.
(72)一般而言，德国的诉讼和解协议可因违反法律禁止性规定和违反善良风俗无效，也可因误解、恶意欺诈、违法胁迫被撤销等等。此外，法院的胁迫也被视为诉讼和解协议可撤销的理由，详见BGH JZ 1966,753;Brox/Walker(Fn.71),Rn.1334;Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn.20),§130 Rn.49ff.
(73)详见《法国民法典》第2052条第1款，我国台湾地区“民事诉讼法”第380条第1款。
(74)Martin Zwickel,Bürgernahe Justiz-Die franzD415Y801.JPGsische Juridiction de proximitéaus deutscher Sicht,2010,S.44.
(75)关于法国学者对“和解协议发生既判力的同一效力”的批评意见，也详见周建华：《司法调解：合同还是判决？从中法两国的比较视野出发》，中国法制出版社2012年版，第273页。
(76)《德国民事诉讼法典》第323a条、《家事与非讼事务法(FamFG)》第239条。
(77)Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn.20),§158 Rn.36.
(78)就此也可参见欧盟与德国对调解自愿的理解：《欧盟调解指令》立法理由第13项认为，调解自愿包括组织自由和终结自由；德国立法者则认为，调解自愿主要包括“决定调解自由、参加自由以及终结自由”，BT-Drs.17/5335,S.14;Alexander Loos/Marit Brewitz,Hindert eine Mediationsvereinbarung an der Klage?-Wie lange?ScheidsVZ 2012,S.305(306).
(79)德国立法者就此强调，保密对于调解成功具有至关重要的决定意义……由于法院调解不在裁判法官前进行，因此不适用公开原则……如果当事人希望半公开或完全公开，他们可以依照当事人自治原则对保密范围自行进行约定，详见BT-Drs.17/5335，第2条第4款的立法理由。
(80)Martin Ahrens,Mediationsgesetz und Güterichter,NJW 2012,S.2465(2469);Foerste(Fn.3),§278 Rn.14.
(81)BT-Drs.17/5335,S.21.
(82)亦详见李浩：“当下法院调解中的一个值得警惕的现象”，载《法学》2012年第1期，第146页。
(83)2010年，在北威州行政法院进行的法院调解程序中，一名女调解法官不仅向当事人提出和解方案建议，而且还为当事人接受方案指定了期限；随后，她多次催促当事人接受方案，并暗示，主审法官对本案中的某项“批准事项”的合法性持怀疑态度。后来，这名女调解法官甚至暗示，若当事人识趣，最好作出让步，因为她本人将是控诉审负责审理该案的合议庭成员，就此详见Prütting(Fn.5),S.172.
(84)BT-Drs.17/5335,S.14.
(85)在此方面，《德国调解促进法(政府草案)》原拟引入相对克制的调解法官形象，例如，调解法官不得确定争议标的额，仅在当事人一致同意的前提下才可查阅案卷等等(BT-Drs.17/5335,S.20)。海斯教授对这样的保守规定提出了批评，他认为，调解是包含一系列解决纠纷技巧在内的开放的方式，其应当随着具体案件与法律领域而不断变化，详见Hess(Fn.29),S.160f.
(86)详见张卫平：“诉讼调解：时下态势的分析与思考”，载《法学》2007年第5期，第22页。
(87)Katrin Deckert,in:Hopt/Steffek(Hrsg.),Mediation,Mohr Siebeck 2008,S.216.
(88)Hess(Fn.29),S.160f.
(89)详见《法国民事诉讼法典》第131－2条第2款：“在任何情况下，这均未取消法官对案件的管辖权，他任何时刻均可采取他认为必要的措施”。
(90)《德国民事诉讼法典》第278a条(2012年7月26日起施行)。依照政府草案原来的设想，如果当事人决定进行法院内调解或近法院调解，应当命令原有的审理程序休止。海斯教授对此提出了批评，认为程序休止切断了调解法官遵守民事诉讼规则的可能，而其若仅遵守《德国调解法(政府草案)》中所包含的不完备的规定，就将与调解法官受法与法律的拘束这一宪法原则不相符。详见Hess(Fn.29),S.160.
(91)Ahrens(Fn.80),S.2467.
(92)关于和解法官的程序设计，详见Foerste(Fn.3),§278 Rn.14ff.
(93)［德］莱颇特：“德国民事诉讼法典50年：一个亲历者的回眸”，吴泽勇译，载《司法》2009年第4辑，第431页以下。
(94)《英国诉前行为实务指引》(Practice Direction Pre-action Conduct)强调，当事人总是应当首先考虑某一替代纠纷解决形式是否足以解决争议，从而不需开启诉讼(第8.1项)。即便诉讼已经开始、即将开始、在审理过程中或者最终辩论时，当事人在任何时候都应考虑达成和解的可能性(第8.4项)。
(95)德国并不强迫当事人从诉讼程序转至法院外调解或其他法院外纠纷解决程序，详见Ulrici(Fn.56),§278a Rn.5。仅针对相邻案件、小额财产纠纷等案件，各联邦州才可制定法律设立强制诉前法院外调停程序(Schlichtung)，详见《德国民事诉讼法典施行法(EGZPO)》第15a条。
(96)2005年3月，最高人民法院的工作报告提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的司法政策；2008年，最高人民法院确立了“调解优先，调判结合”的工作原则；2010年，最高人民法院发布了《关于进一步贯彻“词解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。
(97)Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn.20),§1 Rn.11;Eberhard Schilken,Zivilprozessrecht,6.Aufl.,2010,§1 Rn.15.
(98)［德］施蒂尔纳：“当事人主导与法官权限”，周翠译，载《清华法学》2011年第2期，第130页。
(99)德国有学者就表示：调解根本不是诉讼的替代方式，正如“合作”绝非“对峙”的替代方式一样，详见Arthur Trossen,Mediation ist DIE-oder KEINE Alternative!ZRP 2012,S.23.
(100)民事诉讼的首要目的在于实现私权，也即实现实体正义，而任何实体正义的裁判均以法院发现实际真相为前提；当然，维护法和平也被视为民事诉讼的一个目的，但其不应被视为与实现实体正义相并列的首要目的；至于，纠纷解决或者平等对话均不能视为独立的诉讼目的，详见Schilken(Fn.98),Rn.10ff.
(101)例如美国倚重和解或调解等替代解决方式即主要源于审判程序拖延无效率和费用昂贵，而非质量堪忧。关于美国学者对调解提出的反思，亦详见王福华：“大调解视野中的审判”，载《华东政法大学学报》2012年第4期，第108页。
(102)BT-Drs.14/4722,S.62；《德国调解法(政府草案)》立法理由B，第22页。
(103)BVerfG,1 BvR 1351/01=BVerfG NJW-RR 2007,1073.
(104)详见德国司法部长在《德国调解法(草案)》议会一读发表的讲演。
(105)Hess(Fn.29),S.149.
(106)Ulrici(Fn.56),§278 Rn.52.
(107)Hartmann(Fn.4),§278 Rn.7.
(108)针对调解优先提出的批评，亦详见刘练军：“法院调解优先之忧思”，载《浙江学刊》2013年第1期，第136页；范电勤：“调解优先，调判结合的宪法审视”，载《法学》2012年第8期，第100页；张波：“论调解与法治的排斥与兼容”，载《法学》2012年第12期，第60页。
(109)详见张卫平：“回归马锡五的思考”，载《现代法学》2009年第5期，第151页。
(110)Greger(Fn.59),S.789;Greger(Fn.58),S.3262.
(111)亦详见傅郁林：“纠纷解决的新展望：导言”，载《北大法律评论》(2012)第13卷第1辑，第2页。
(112)关于先行调解的改革建议，详见赵钢：“关于先行调解的几个问题”，载《法学评论》2013年第3期，第29页；肖建国：“从立法论走向解释论：民事诉讼法修改的实务应对”，载《法律适用》2012年第1期；李浩：“先行调解性质的理解与认识”，载《人民法院报》2012年10月17日；徐卉：“先行调解的规范与适用”，载《人民法院报》2012年10月17日；范愉，同注(35)引文，第73页以下。
(113)Prütting(Fn.5),S.165.
文章来源：《比较法研究》2014年第1期