司法ADR建构中的委托调解制度研究（下）
来源：《法学评论》2009年第3期
作者：肖建国
发布时间：2014-2-28 20:23:48
关键词: 民事诉讼/AD/司法ADR/委托调解/协助调解/和解协调
内容提要: 中国民事诉讼的当代实践表明，以法院委托调解为典型形态的司法ADR无论在立法、理论和司法层面都获得了全面的承认。作为“三明治式的司法”，委托调解制度拓展了民事司法的外延，使得法院司法职能的行使方式和技术变得灵活而丰富多彩。同时，诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种实践模式之间程序机理上的差异，以及委托调解的强制性启动机制面临的程序合法性与正当性的质疑等，都对委托调解制度的未来走向提出了挑战，并且迫切需要对上述问题作出理论上的回答和论证。
三、委托调解启动程序的自愿与强制
（一）委托调解的两种启动程序
《调解规定》第3条规定了启动委托调解程序的一个要件，即“经各方当事人同意”。所谓经各方当事人同意，无非是指委托调解以当事人达成委托的合意为前提，理论上称之为“自愿原则”。[1]从各地法院委托调解的操作规程看，普遍规定凡法院委托调解的案件，应征得当事人同意，由当事人签字认可，法院才能出具委托函。实践中将自愿启动方式强调到了极端，甚至将调解的合法性完全建立在自愿原则之上，似乎委托调解程序的启动，惟有自愿一途。实际上这种理解并不准确。在最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易规定》）第14条中，明确规定了“先行调解”制度，这里的先行调解，其实就是前置性调解、强制性调解。换言之，对于“先行调解”的案件，由法院依职权启动调解程序，而无需当事人申请调解或达成调解的合意。因此，在我国现行法中，委托调解的启动程序，是根据案件的性质和类型的不同，分别采取了自愿启动和强制启动两种启动程序。
（二）委托调解的自愿性启动模式
1、委托调解采用自愿性启动模式的理由
除了《简易规定》第14条列举的实行强制调解的少数案件外，其他大量案件的委托调解均采用自愿性启动模式。之所以如此，内在原因在于尊重当事人程序选择权的需要。当事人享有的程序选择权，首先是选择解决纠纷方式的权利。在人民调解、仲裁和民事诉讼等多元化的纠纷解决方式中，究竟选择哪种方式，当事人有选择的自由。委托调解的前提是当事人已经向法院提起了诉讼，而提起诉讼则说明当事人选择了诉讼这一救济方式。不过，原告的这一选择可能是在不了解不同纠纷解决机制的差异性的情况下作出的，并不一定真正符合其自身的利益，或者说并不一定是最佳的选择，因此，法院可以在立案前通过向当事人发放诉前调解指南或者在开庭之前通过对当事人进行劝谕、引导等方式，促使当事人重新考虑其已作出的选择。[2]此外，采用自愿性启动模式也是出于现实的考量。由于我国委托调解制度起步时间短，各地法院对聘请或选任的调解组织或调解员缺乏起码的门槛准入和资格审查机制，良莠不齐，调解员的中立性、公正性没有保障，又没有建立起配套的调解员名册制度、回避制度等来约束调解人的行为或救济当事人的权利。加上调解员的法律素养不如法官，而且调解组织或调解员与当事人一方存在或多或少的联系，其公正性往往受到质疑，导致当事人缺乏对受托调解组织或调解员的信任，还有部分当事人出于保护个人隐私不让法院外的第三人知晓的目的，而可能拒绝法院将案件委托给其他人员或组织进行调解。
2、自愿性启动的两种类型：申请或合意
《调解规定》第3条第2款以当事人的同意作为启动委托调解的条件，在操作上仍然存在诸多模糊的问题，至少该规定没有清晰地表明“谁同意”和“同意什么”，即同意的主体和内容都需要界定。关于同意的内容，一般指当事人表达愿意由法院委托特定的调解组织进行调解的意思即可，并不要求当事人就担任具体调解工作的调解员的组成达成一致意见，这是由我国目前没有实施调解员名册制度所决定的。至于同意的主体之不同，又形成了两种不同的自愿启动类型，即一方当事人申请启动和双方当事人合意启动。
诉前委托调解是依一方当事人申请启动的。因为在法院立案前，纠纷尚未系属于法院，也未向被告送达应诉通知书，此时只要原告同意诉前委托调解，法院不必征询被告的意见，就可以把纠纷直接交给相关的调解组织调解，由调解组织通知被申请人出席调解会。而审前委托调解和审中委托调解，则必须经由双方当事人达成一致，即都同意法院将已经受理的案件委托调解人进行调解。这是因为法院此际已经受理案件并通知被告应诉，被告已被卷入诉讼程序之中，成为诉讼当事人。在诉讼过程中法院把案件交给相关的调解组织调解，实际上改变了解决纠纷的方式，当然关涉到被告的程序利益和实体利益，影响了被告享有的程序选择权的行使，所以应当征求被告的意见，并须在取得被告同意之后才能将案件转为司法性的非诉讼调解。
（三）委托调解的强制性启动模式
1、审前和审中强制性调解
《简易规定》第14条明确规定了应当强制性调解的案件范围，即除了根据案件性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外，法院在开庭审理时应当先行调解的民事案件有以下六种：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。
可以看出，《简易规定》第14条确立的前置性调解或强制性调解发生于法院立案之后、审理过程中，操作上既可进行审前调解，也可进行审中调解；既可由法院自行调解，也可委托调解或协助调解。因此，第14条是当前中国法院推行审前和审中强制性委托调解的法律依据。另外，之所以将强制性委托调解的案件范围限定为上述六种情形，是因为上述六类纠纷当事人的利益关系、情感和心理需求不同于其他案件，处理稍有不慎，容易诱使矛盾的激化，确实存在调解的必要和可能。江苏省新沂市人民法院郑军法官对此进行了入情入理的精彩分析：[3]
上述六类纠纷与当事人的自身利益息息相关，有一定的调解基础。如婚姻家庭纠纷和继承纠纷案件，这类案件当事人之间存在着特殊的身份或血缘关系，争议的内容不仅仅是法律上的权利义务关系，而且还涉及到更深层次的情感、心理等复杂因素，当事人往往处在矛盾之中。又如劳务纠纷案件，务工人或雇工往往具有既希望能尽快拿到工资报酬，又具有不想得罪老板失去工作机会的心理。再如相邻纠纷案件，发生在邻里之间，双方地理位置具有特殊性，“低头不见抬头见”。这些案件的当事人内心里更多的是希望既能解决纠纷保护自己的合法权益，又不伤和气，不撕破脸面，以便日后能长期相处，因此大都具有调解的愿望。《调解规定》将上述几类案件规定适用调解前置程序，是符合当事人心理的。实践证明，上述案件调解成功后的社会效果也比较好。正因为与当事人的自身利益息息相关，上述六类案件也往往是矛盾最容易激化的案件。……《调解规定》将上述几类案件适用调解前置程序，符合案件性质，有助于化解或钝化矛盾，有助于社会稳定，避免上访和恶性案件的发生。
2、诉前强制性调解
目前有关诉前委托调解的主流观点认为，诉前委托调解必须基于自愿，而不能强制，否则就会侵害当事人的裁判请求权。这种观点源于实践中对诉前委托调解的性质定位。如前所述，多数法院在推行诉前委托调解时，背离了司法规律，把诉前委托调解设置成纯粹的非司法性ADR，漠视当事人的诉权，在这种情况下，反对引入诉前强制性调解是非常正确的选择。不过，笔者在前文中已经指出，法院诉前委托调解的“去司法化”尝试是没有出路的，其结果必然导致诉前委托调解制度走向萎缩和消亡。因此，当务之急是确立司法性的诉前委托调解制度。有了这样的性质定位和制度安排之后，诉前强制调解的引入自然水到渠成。在这方面，德国和我国台湾地区的民诉立法可以提供借鉴。
2000年1月1日，《德国民事诉讼法施行法》第15a条生效。它突破了以往德国民事诉讼制度改革的模式，增设了诉前强制调解制度，规定三类民事争议在法院受理之前必须经过州司法管理机构设置或认可的调解机构对争议调解之后才被受理：(1)地方法院受理的财产争议低于1500德国马克；(2)邻地争议，即《德国民法典》第910、911、923、906条、《德国民法施行法》第124条规定的争议，涉及经营活动的除外；(3)没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害德国诉前强制调解。从立法意图来讲，立法者很明显把《德国民事诉讼法施行法》第15a条所管辖的三类民事争议作为小案件对待，它们成了民事调解的试验品。其中，把小额争议划入起诉前强制调解的确能起到减轻司法负担的作用；邻地争议一般源于当事人之间的人际关系，争议的标的只是长期矛盾的一个表现，经济目的则居于次要地位，调解解决具有面向未来的特性，它更适合于调整当事人不愿和不能中断相互关系的争议；没有经过媒体散播的名誉伤害案件的起因和邻地争议一样往往是长期矛盾的积累，具有强烈的私人关系的特征，法庭裁判的效果并不一定好，有时还会加剧当事人之间的矛盾。[4]我国台湾地区民诉法2000年修订时引入了德国法上的诉前强制调解制度，此后修法又进一步扩大了强制调解事件的范围。台湾民诉法第403、577、587 条规定十多种诉前强制调解的案件类型，涵盖了邻里家事纠纷、不动产租赁纠纷、不动产权益纠纷、地上权纠纷、劳动人事纠纷、交通事故纠纷、医疗事故纠纷、小额财产权益纠纷等，案件范围远远超过了德国的规定。
在德国和我国台湾地区，诉前强制调解的设置具有合法性和正当性，并没有侵犯当事人的裁判请求权，根本原因就在于诉前强制调解被设计成司法性ADR形式。主要表现是：（1）诉前强制调解法律关系存在于当事人与法院之间，而非当事人与调解人之间。换言之，调解申请须向法院提出，调解程序的启动是由法院依职权进行的。（2）调解不成的，申请调解或移送调解的行为视为当事人的起诉，产生民诉法上起诉的效力。（3）调解期日由法官依职权确定。（4）调解人认为有必要责令当事人或法定代理人于调解日到场的，应当报请法官发布到场命令；当事人无正当理由于调解日不到场的，由法院实施处罚。（5）对于调解的事件有利害关系的第三人，经法院许可后，可以参加调解程序；法院也有权命令第三人参加调解。（6）为达成调解的目的，调解过程中需要采取财产保全措施或调查收集证据的，由当事人申请法院进行。（7）对于财产权争议，法官有权依职权提出解决争议的方案。（8）双方当事人于调解日到场，而调解不成功的，法院可以根据一方当事人的申请，立即转入开庭审理程序。可见，诉前强制调解本质上仍然属于法院行使司法权的一种替代形式，它同样可以成为保护当事人裁判请求权的替代形式。诉前调解固然系通过非讼程序行使司法权，但其与法院行使司法权的诉讼程序之间是互联互通的，在调解人指挥调解程序的背后，离不开法院司法权的支持和支撑。因此，诉前调解制度巧妙地回答了当事人的诉权何以通过调解程序得以保护和实现的问题，完全可以拿来作为中国司法ADR建构的成功范例加以借鉴。
四、委托调解的基本流程及其完善
（一）委托调解的基本流程
各地法院在委托调解的实践中，逐步建章立制，初步形成了委托调解的程序流程。结合上海长宁区和浦东新区法院、江苏省新沂市法院等地法院的经验，委托调解的基本流程可以简单总结如下：
诉前委托调解流程：起诉——登记——征求同意\依职权——选任调解人——移送起诉状、登记材料、委托函——根据需要介入调解过程——调解成功制作调解书。
审前或审中委托调解流程：起诉——立案——征求同意\依职权——选任调解人——中止诉讼——移送起诉状、答辩状、证据材料、委托函——根据需要介入调解过程——调解成功制作调解书。
目前的委托调解流程存在着以下问题：（1）诉前委托调解不成功时，调解程序如何妥当地转为诉讼程序？（2）委托调解的次数有无限制？对于同一争议来说，诉前委托调解、审前委托调解、审中委托调解能否先后适用？（3）当事人拒绝调解（如调解期日不到场）的，能否处罚？由谁（法院还是调解人）处罚？如何处罚？（4）调解协议的司法确认方式是否仅限于出具民事调解书？能否根据视不同情况分别采取不同的司法确认程序？
（二）完善委托调解程序的意见
针对目前委托调解程序存在的问题，笔者提出几点完善的建议：
1、诉前调解程序与诉讼程序的衔接问题
诉前调解程序如何转为诉讼程序，即诉前调解程序与诉讼程序的衔接问题，一直是我国“大调解”和诉调对接机制改革中未能很好解决的难题。通常的做法是诉前调解不成功时，由当事人再行向法院起诉，由法院按照民诉法的规定予以审查受理。这种做法易遭指责，至少在调解和诉讼程序之间并没有真正做到所谓的“无缝对接”，相反，当事人由此增加了不少讼累、法益受损，如当事人需要第二次向法院起诉、立案时间大大迟延等。笔者认为，在诉前委托调解制度司法化的前提下，诉前调解程序与诉讼程序可以采取以下衔接的路径：（1）诉前调解不成、当事人仍然要求法院给一个“说法”的，法院委托调解的行为视为法院已经受理案件，出具委托函的时间视为受理时间，原告无需第二次起诉，即可进入诉讼程序。（2）借鉴台湾地区的立法例，当双方当事人于调解日到场时，如果诉前调解不成的，法院可以根据一方当事人的申请，立即转入开庭审理程序，双方展开辩论。
2、委托调解的次数限制问题
笔者认为，委托调解、协助调解、法院自行调解之间不存在适用的先后和次数限制问题，法院完全视具体情况选择适用。就诉前、审前、审中委托调解而言，三种模式的适用也不存在相互排斥的关系和次数的限制问题。不能认为，对于同一争议适用了诉前委托调解，就不能在立案后适用审前委托调解、审中委托调解；同样道理，不能因为审前委托调解某一案件不成功，就否认在开庭审理中适用审中委托调解的可能。
3、当事人拒绝调解时的处罚问题
有人认为，一方当事人拒绝接受调解协议或者恶意阻挠调解成功，致使调解失败，案件进入诉讼程序的，其通过法院判决获得的利益少于或等于调解协议确定的利益时，法院应判决其承担对方当事人因该诉讼支付的诉讼费用及其他经济损失，此即所谓的“拒绝调解的惩戒机制”。[5]这种观点实际上体现了以诉前调解为中心解决争议的思想，惩戒措施无非是鼓励当事人多适用诉前调解、促成诉前调解成功的激励机制而已。这种观点指明了诉前调解制度发展的远景目标，可以成为未来努力的方向。不过，在当前的形势下，这种制度设计很容易刺激非理性的、大干快上的压服式调解的抬头，侵损作为调解正当性基石的当事人自治，甚至可能沦为压迫一方当事人尤其是弱势者的工具。毕竟当事人是具有完全行为能力和处分权的，是否达成调解协议只能取决于其自愿行为；当事人双方或一方于调解期日不到场的，法官酌量情形，也可视为调解不成立。因此，调解成功与否，可能是一种事实状态，也可能是一种法律上的拟制，不能把调解不成的后果完全归责于当事人。
4、调解协议的司法确认问题
由于司法ADR程序是具有司法外壳、ADR内核的“三明治式司法”，调解人的法律素养和中立性缺乏有效的保障，无法在正当性和权威性上达到诉讼程序的高度，因此，法院在尊重委托调解效力的同时，更要对其加强审查和监督，并通过严格的司法确认程序和救济途径来保障当事人的民事权利。
调解协议的司法确认，需要解决标准和程序两个方面的问题。关于确认标准，笔者认为，法官对调解协议的审查标准与法官对案件作出裁判的标准应当有所区别。司法确认时，法官对事实问题所负的责任只是审查是否存在明显和重大事实错误，如果有证据表明违反当事人意志的强制（胁迫）、欺诈或显失公平等情形确实存在，就足以成为调解协议无效或撤销的法定理由。法官对法律问题的审查职责只限于《调解规定》第12条所列的4项禁止条件。关于调解协议的司法确认方式，《调解规定》重点明确了由法院出具民事调解书这一形式。笔者认为，调解协议的司法确认全部以制作调解书的方式进行，可能会带来巨大的法律风险。由于调解程序一般奉行不公开原则和保密原则，与调解事件有利害关系的第三人往往无从知悉争议情况。如果双方当事人恶意串通损害第三人利益，法院难以通过司法确认程序发现问题，根据《物权法》第28条的规定，因人民法院的法律文书（包括调解书）导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。据此，法院调解书不仅有既判力，还能够直接引起物权变动的效果，对于与本案有利害关系、但又无从参与调解程序的第三人来说无异于一场灾难。因此，笔者建议在出具法院调解书之外，增加发出支付令、作出许可执行裁定书这两种赋予调解协议执行力而不赋予其既判力的程序作为法院司法确认的形式，以兼顾当事人、利害关系人的权利保护。
对于委托调解的程序流程，笔者设计了以下简易流程图，以供参考。
注释:
[1] 赵明霞、吴孝卿：《浅议民事纠纷委托人民调解》，载《中国司法》2007年第6期。
[2] 参见李浩：《委托调解若干问题研究—对四个基层人民法院委托调解的初步考察》，载《法商研究》2008年第1期。
[3] 郑军：《对民事诉讼调解前置程序的理解与适用》，载中国法院网2004-03-31。
[4] 章武生、张大海：《论德国的起诉前强制调解制度》，载《法商研究》2004年第6期。
[5] 张华、赵可：《人民法院诉前调解制度的初步建构：司法ADR模式诉前调解制度和理性、可操作性探究》，载《法律适用》2007年第11期。