排斥与融合：论调解对习惯法“中心化”的证成
来源：《法学杂志》2013年第3期
作者：邵 华
发布时间：2014-3-10 13:21:10
关键词: 人民调解/习惯法/衡平
内容提要: 国家适当的法律制度形态不能仅仅从正式的成文规范的形式合理性角度判断，古代中国没有走上法治之路，与习惯法难以制度化地进入国家法而成为有机的组成部分有密切关系。在应对关系密切群体之间所发生的冲突时，习惯法是重要的规范依据，习惯法的“中心化”可以通过习惯的调解治理模式实现。2011年《人民调解法》的颁行和新《民事诉讼法》确立的司法确认程序作为大调解体系建构的两个重要支撑，说明国家控制全面进入这个传统的社会领域。人民调解在新的发展态势下应该认真对待习惯法，使调解成为习惯法析出的一条制度化轨道。这是中国法治现代化在面向法律多元、价值多元和文化多元的挑战时应该要做出的回应。
一、关于习惯法“中心化”的命题
在西方法律发展进程中，习惯法“中心化”可能是一个真命题。例如，英美法系的普通法由习惯发展演变而来，已为学界公认；在法国民法典的演进中，“杜穆林以及他无数的追随者不仅致力于习惯法编纂以及此后的习惯法‘改革’，同时也耗费了无数时间试图将各不相同的习惯法统一为一个整体的文本或将习惯法与罗马法同化，这一最初几近无望的努力最终证明为是可行的，他们的努力产生了统一的法典”；①在19世纪费尔德领导的美国法典化运动中，美国人发现“宁可要体现在普通法当中的‘纯粹的人类理性’，也不要‘全新的被人挂在嘴边上的法典’所包含的‘巨大变革’”。②由此可见，西方法律文化传统对于习惯及习惯法的认可。昂格尔更认为西方之所以走上了现代法治之路，是因为实现了国家法与习惯法的有机融合；相反，非西方国家包括中国古代没有走上现代法治之路，就是因为习惯法难以制度化地进入国家法(官僚法)而成为有机的组成部分。③昂格尔的这个研究结论，还获得了其他学者对这个问题从不同角度所作研究的证实。如伯尔曼认为：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合”。④
以上证明的只是该命题的一个维度，只能说明某一历史时期某一特定场域的情形。20世纪来临之后，社会发生的重大技术变革使得普通法在某些方面的反应显得过慢以致无法跟上时代的需要。⑤因此，庞德提出“对普通法这种持续的迟滞的回应是应该赋予制定法完全的效力，即使(甚至因为)它们确实改变了普通法”。⑥还有学者提出，“最近的50到80年间，美国法发生了一个根本的变化。这段时期内，我们已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中”。⑦自1920年开始的“法律重述”运动可能是对普通法往日荣光的怀念。该运动最初坚决拒绝制定法式的改革。在向美国法律研究所的致词中，“法律重述”运动之父弗兰克福特法官对重述运动主要关注普通法的做法提出了赞扬，但有些尴尬的是，这发生在美国法律研究所已经抛弃了这种排他性普通法视角，而致力于制定一部统一商法典之后。⑧这说明，制定法已经融入我们视为习惯法摇篮的普通法系国家。“不管是哪种方式，以制定法来应对危机看起来都是合适的”。⑨
相比西方，中国一直是制定法一统天下，习惯法“中心化”似乎无从谈起。⑩在法律上，中国不承认自下而上的轨道，由皇帝独占立法权。在处理国家法与习惯法关系时，习惯法不可能也从未成为权力的中心。非正式制度的存在是以无为而治、皇权止于县、官绅共治、法律放弃对民间细故的管辖、对民间习惯的默认等为表现形式。(11)从清代民间契约和官府档案看，地方官判案兼顾和认许地方之例甚多。然而，这绝不意味着，民间任何一种“规”、“例”对地方官可能具有法的性质和意义。地方官(国家)在这里所关心的，并非这些习惯的内在机理，而是赋役征收、地方安靖等事。换言之，在很大程度上支配了民间社会与经济生活的各种“俗例”并不是从其内部予以注意、观察和探究，而主要从外部加以统摄。(12)这证明，习惯法在中国社会统治的历史进程中一直是边缘化的地位。从某种意义上说，习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在的和有机的联结。其表现于知识传统，是缺乏一种关于习惯法的说明性学理；表现于社会方面，是缺乏一个从事于这种探究和说明工作的群体。在此基础上形成的习惯法与国家法之间的“分工”，实具有“断裂”性质。(13)
与西方法治形成的途径——国家制定法与习惯法实现有机融合——相比，传统中国这种对习惯法的忽视，使习惯法无法制度化地进入国家法律，是导致中国古代未走上法治之路的重要原因。(14)进而言之，目前中国现代法治建设中出现的这样或那样的问题，也可以归结于这个原因。(15)所以，要克服这个缺陷，我们就应该重视习惯法的中心地位。
然而，我们该如阿回应前面提到的典型的普通法传统国家——美国正日益制定法化的现实呢?笔者认为，制定法的缺陷也是非常明显的，“新的法律获得通过，随之而来的，则是在下届选举之后又很快被废弃，这将导致不确定性，导致正当预期的落空。更有甚者，会在社会上制造深层的断裂，而这种断裂是更缓慢的、有机的变化本可以避免的”。(16)因此，制定法肯定不是万能的，习惯法完全可以有自己的领域。
其实，习惯的制度化除了立法治理模式，还包括司法治理模式、混合治理模式等。基于对中国陕甘宁边区政府法制实践经验的总结和反思，还可以考虑习惯的调解治理模式。经济学的研究表明，适当的法律制度形态不能仅仅从正式的成文规范的形式合理性角度判断。因此，当下的中国需要重视习惯法应当发挥“中心”作用的领域。在这些领域，习惯法能够找到答案，有助于实现关系密切群体的规范秩序。
二、习惯法的治理领域和调解的新发展
习惯的调解治理模式，在中国不是一个新的话题。在清代的民事纠纷处理中，调解就已经在扮演很重要的角色。“事实上，最后进入诉讼请求官断的只是实际发生的纠纷中的极小一部分，绝大部分纠纷通过民间调处程序获得有效解决”；(17)在当代政权的陕甘宁边区政府时期，对农村社会的改造，是通过制度化的组织网络让国家法进入乡村社会，将现代的法律理念和法律制度，比如男女平等、婚姻自由和尊重私权等观念输入农村。由于统治区域内经济社会文化的落后，这些观念与当时乡村社会传统的男尊女卑、亲邻先买权之类的习惯法几乎完全背离。使得既有的制定法无法完全满足纠纷解决的需求，不得不转向习惯法以维持统治的合法性。当国家法与习惯法遭遇时，二者处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏共同信守的理念或文化基础。于是，在中国法律制度的现代性问题中，不仅仅是两种不同法律制度而且是两种不同的法律知识体系和法律文化的冲突，并且，这种冲突一直延续到当代的法律实践中。(18)
这种矛盾和冲突给纠纷裁判者带来的难题是显而易见的。例如，在婚姻领域，国家法禁止买卖婚姻；而传统婚姻习惯中，买卖婚姻天经地义。裁判者在处理这类纠纷时如果机械严格依法办理，可能会使“法律徒成扰民之具”。(19)为了避免这个后果，克服裁判者的难题，主事者们在实践中摸索找到了出路：这就是法律调解。调解使法律在实践中适应当时当地的社会状况，但没有改变法律政策或整个意识形态。在调解过程中，法律又成为一个有效工具渗透到乡村社会的治理当中，它不仅在解决法律问题，同时也在解决社会问题。法律正是通过调解的渠道参与到对社会的总体性的治理实践中。(20)针对调解在法律适用问题上的处理，当时的裁判者的做法是：调解案件时适合善良习惯，是可以的；但对于落后习惯，就不得作为根据。
在边区政府鼓励调解的过程中，法院也加入进来，因而形成了著名的调解为主的“马锡五审判方式”。这也是今天中国法院调解滥觞之源头。由此可见，调解一向就被认为可以根据实际情况而游走于政策、法律和习惯之间。(21)
由此可见，习惯法的适用领域在新中国的法制实践中，与调解密不可分。对习惯法的重视并不是因为国家认识到习惯法对于法制建设的重要性，而是出于政权建设和意识形态贯彻的需要，这使得新中国的法制与自主性的法始终无缘。
那么，为什么在政权建设已经完成，“法治”已经成为中国新的意识形态之后，调解仍然是被大力推行纠纷解决方式呢?在进入新世纪以来的社会转型背景下，矛盾多发，国家为强化社会治理，对纠纷解决的概念强调“案结事了”。按照法律判明是非曲直，如果当事人不满意，则没有实现期待中的社会效果。只有当事人心服口服，不再到处上访找麻烦，纠纷才算真正解决。在这种纠纷解决观念面前，依“法”办事有时候是政治不正确的做法。于是，调解方式又重新受到青睐，进而形成“大调解”的纠纷解决体系，成为提高社会管理效能和“案结事了”的标志，法院调解在其中占据了重要的位置。(22)但是，调解的发展，法院不适宜成为“急先锋”，(23)即使在制定法并不如今天发达的陕甘宁边区政府时期，当时的有识之士都认为应该让“审判归审判，调解归调解”，(24)何况是社会主义法治体系已经基本建成的21世纪的中国呢。
在2011年《人民调解法》施行以前，人民调解的规范并没有具体的实在法依据。从之前已经颁行的与规范调解有关的司法解释看，不违背法律、行政法规的禁止性规定是调解的一个底线。(25)但是，调解既然被称为“在法律阴影下谈判”，至少从某个侧面说明它在解决纠纷时部分牺牲了法律对社会的刚性约束。(26)现在，人民调解的规范发生了某些变化。《人民调解法》第3条规定：“人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则……(二)不违背法律、法规和国家政策”。这与2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第17条有较大出入。(27)与2011年3月最高人民法院在《人民调解法》正式施行之后颁布的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第7条也不尽相同。(28)从强制性方面看，前后三项规定中《人民调解法》对法律适用的要求最高——依法调解——习惯法的适用空间似乎已经被压缩到最小范围。
国家法进入调解领域并对之立法，说明国家在该领域的全面进入。人民调解法是一个标志，另外一个则是2012年《民事诉讼法》修订之后，对调解协议的司法确认正式成为民事诉讼的特别程序。这又反过来印证了调解与审判在中国纠纷解决体系中一直是相辅相成的关系。
从鼓励民间调解适用习惯法的年代，到今天对人民调解适用规范的有形无形的规制，是不是说明制定法已经足够强大以致即使在调解领域也不再需要适用习惯法?对这个问题，我们完全可以做否定的回答。在已有的经验研究中，许多学者都发现国家制定法及其运作机制借助了习惯法及其运作机制，而且不这样，纠纷就无法得到有效的解决。(29)而在现实经济生活中的某些领域，某些法律常常是在惯例运行出现问题或不能有效运作时才出现。从这个意义上说，法律只是一种补充，是待用的东西，而不是常规。(30)
即使是回到陕甘宁边区政府时期，如果仔细思考为什么调解在那种情况下大有用武之地，除了政府意识形态的考虑之外，我们会发现当时当地的社会结构处于人们定义的“熟人社会”状态，纠纷多数发生在关系密切群体之间。为什么关系密切群体之间更适宜调解，这是因为“关于协商、共识和过程的概念，可以轻易适用于人数和复杂性低的简单世界”。但这时也是“最不需要法院、司法审查和法治的时候”，人们通过寻找个人习惯之间的相似点进而析出适用于某一地域或群体的社会习惯就可以有效实现社会的自我管理。(31)
所以，在应对关系密切群体之间所发生的冲突时，习惯法是重要的规范依据，这一点不论在西方还是在中国似乎都已达成共识。在埃里克森观察的“无须法律的秩序”的夏斯塔县，牧民群体用他们自己的方式解决纠纷。在解决“依法收贷”纠纷时，被告与原告、村支书达成了默契，各自收获了不同分量的面子和人情。(32)在这种社会结构之下，一旦纠纷解决抛弃了习惯法，人们可能会觉得很不适应，电影《秋菊打官司》中秋菊的困惑便是。实际上，人们对法律的选择和承认与人们对利益的认可息息相关。就像梁治平在论述法治在中国遭遇的挑战的时候，提到“他们(传统中国人)常常诉诸法律和运用规则，肯定法律与正义之间的内在联系。只不过，法律在人们心中并不具有至高无上的地位，规则如果妨碍结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃”。(33)
中国正在处于一个由关系密切群体社会向“陌生人”社会转型的过程中，但这种转型又远未完成。各种关系密切的群体不但依然存在农村社会，在城市也比比皆是。例如，大型国有企事业单位的同事之间、各种同乡会、“浙江村”，等等。如果相信在社会互动制约下个人自由选择将导致社会福利、财富最大化，那么，我们也应尊重符合现有的法治理论的社会现实。这样的社会现实证明了习惯法完全存在其运行的市场和空间。
三、调解如何析出习惯法
习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有地方性和丰富的地方色彩。(34)习惯法是一种互惠合作的结果，是一种不成文的社会契约。如同语言一样，它是经过长时间的互动自发产生的。(35)习惯法不但意味着历史，也意味着当下。它可能与国家法的理念保持一致，也可能完全相反，这取决于国家法在何种程度上尊重并顺应社会自发的要求。从法律文本方面看，国家法是公民权利确定的核心要素，但在实践中并非完全如此。否则，我们该如何理解“上有政策，下有对策”的民谚?这说明，国家权威只是公民法律权利享有或变化的因素之一，不是全部。那种把国家放在规则确定的惟一重要的位置上的看法，忽略了对法律的社会承认问题，是极不适当的。例如，当年小岗村十八户村民的“聚义”就是对当时国家法的一种反叛，不仅象征着“人民”通过自我政治立法实现解放，而且意味着“人民”听从自然之法，即一种表征信义与公义的应然人间秩序的召唤，按照“习惯法”的规约和程序，毅然决然地实现了对于人定之法的否定。(36)可见，对法律的社会承认是一个非常重要的问题，它有很强的地域色彩，这也刚好印证了吉尔兹关于所有知识都是地方性知识的论证。在某项国家法得不到社会承认的情形下，该法可能就形同虚设，或者难逃被规避的命运。
习惯法能够整合进入法律体系，在历史上主要有两种方式。一种是习惯的立法治理模式，《法国民法典》的制定即是这种模式，通过立法吸收习惯法的做法，使之形成预期。一种是习惯的司法治理模式，英国普通法的形成即是这种模式，由法院根据习惯法进行审判，使之形成先例。那么，调解是如何可能整合习惯法，使正式规范与非正式规范达成互动，让习惯法发挥其在法律体系中应有的作用呢?
根据棚濑孝雄对调解功能的定位，调解的基本方向分为两种：一是积极回答对审判式处理的期待，努力与这种要求保持一致的方向(同向的调解)；另一个方向则相反，把这样的期待作为与调解本来的性质不相容的东西，而寻求与审判不同的调解自身固有的处理(异向的调解)。(37)这两个方向，一个是把调解自我定位于诉讼的补充，另一个则试图把自己塑造成与诉讼截然不同的纠纷解决模式。在中国，可能大行其道的调解模式，很难是异向的调解。原因在于，我们的传统调解模式由第三人对争议双方的纠纷进行判断，提出调解方案。与审判的异质之处主要在于居中裁判的权威者不同，也无须冗杂的程序。其内在追求在于共同体认可的正义，这或许可以被称之为相较于审判的“另一种正确的解决”。这种解决方式不会把多面的矛盾看得过于简洁，而把核心放在调和形式主义所产生的，依目前的道德观念具有难以容忍的严厉性后果上。(38)换句话说，就是重点价值取向在于实质正义。在棚濑孝雄看来，这种调解模式属于“教化型调解”，其所追求的衡平式解决只在人们之间有密切关系的小范围的共同体里才作为秩序形成和维持的第一原理发挥作用。(39)
如果对比调解和审判，调解具有如下特点：1.调解关注的是人本身，考虑人的性格、气质、动机及具体情境，寻求实质性正义，排除和纠正形式主义；2.调解制度的生命力在于调解机关能主动采取积极措施，主动处理潜在的案件，克服通往正义之途的障碍，扩大司法范围；3.在实体法没有明确规定的情况下，调解只需遵循常理和法律的一般条款；4.调解对证据不做严格要求，考虑的是社会的实际情况和权力关系间的冲突以灵活、多变的处理冲突。(40)从这些特点，我们看到调解更关注纠纷发生的实际情况，这使得它拥有比审判在处理结构性纠纷时更多的优势。要解决结构性纠纷，其首要之义当然是改变引发纠纷的社会结构。而在社会结构没有根本变化之前，要解决这些混杂着利益上的分歧和价值上的对立，十分复杂，有时难以辨清是非曲直的纠纷，如果只是坚持韦伯形式主义法律立场的解决，得到的可能只是暂时表面性的纠纷解决。(41)由是，我们必须重视调解在解决这类纠纷时衡平的价值。调解的衡平功能就体现在无须受到制定法的约束，能够以沟通理性为要义，把习惯法嵌入到关系密切群体之中，为纠纷解决提供一种张力。在这种纠纷解决结构下，可以考虑地方共同体的认同，有可能做到综合各方利益，平衡协调处理，实现差异平等。因此，有学者认为现代调解代表了一种在处理人与自然关系的重大问题上的政治性合作的新形式。(42)
在社会变化和法律的变迁过程中，习惯法也是在与国家法互动的过程中不断进行调适的，调解则是这样一种相互调适的场域。在这个场域中，只要不违反国家法的禁止性规定，就应该尊重共同体的习惯法。如果习惯法越界，也应该毫不容情的予以指出并要求更正。从这种互动中，我们可以悟出中国法制现代化的一个关键问题，即通过形成和强化法的中介机制来扬弃行政命令与民间调解的苟合，其中最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序。否则，我们就不能超越历史上儒法之争而步入更高的理论境界，依法治国的目标也就无法真正达成。(43)
因此，在通过调解析出习惯法的治理机制中，需要强调调解的现代转型。传统中国调解的缺陷在于没有输出正式司法公共产品的功能；欠缺公共问责性和公开性；缺乏必要的程序正义，例如保密义务的履行。在这样的调解机制下，习惯法的析出是模糊而含混的，不但实体是不确定的，连程序也是不确定的。这也是为什么在中国从事基层调解工作的人们在接受美国的商业调解培训之后，对美国的调解模式认为难以接受和认为不可能适应中国社会的原因。(44)事实上，我国的传统调解如果能够借《人民调解法》的颁行和新《民事诉讼法》确立的司法确认程序这样的制定法给予的结构性支撑顺利向现代化转型，加强对调解必要的程序规制，调解员由传统型权威变成今天的法理型权威。习惯法就有可能通过现代调解的纠纷解决机制向中国法治现代化贡献应有之力，以增强法律与社会规范的融合，这是中国法治现代化在面向法律多元、价值多元和文化多元的挑战时应做出的回应。
注释:
①陈颐：《立法主权与近代国家的建构》，法律出版社2008年版，第49-50页。
②[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第12页。
③[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第41-127页。
④[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第570页。
⑤例如，美国国会对信用卡的发展马上做出的反应是制定了《消费者信用保护法》，普通法则无此进展。
⑥Pound,Common Law and Legislation,21 Harv.L.Rev.383(1908).
⑦[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第1页。
⑧[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第125页。
⑨Morse,Theories of Legislation,14 DePaul L.Rev.51(1964).
⑩参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第95页。
(11)费孝通：《中国绅士》，中国社会科学出版社2006年版，第45-56页。
(12)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第132-134页。
(13)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第140页。
(14)参见张洪涛：《从“以礼入法”看中国古代习惯法的制度命运》，载《法商研究》2010年第6期。
(15)例如，在我国，由于凡事必须讲术“有法可依、依法裁判”，“由果寻因”成为制定法实证主义下法官径行裁判的变种，使制定法法源的裁判依据流于形式。详见姚辉、段睿：《民法的法源与法学方法》，载《法学杂志》2012年第7期。
(16)[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第5-6页。
(17)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第152页。
(18)梁治平：《乡村社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福编：《乡村社会的公正、秩序与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第446-449页。
(19)参见强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第87-89页。
(20)强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第96-97页。
(21)这一点，在最高人民法院《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第17条中也有反映。
(22)2011年4月，中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院、最高人民检察院等16个部门联合发布《关于深入推进矛盾纠纷解决大调解工作的指导意见》，提出建立“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理格局，旨在通过统筹兼顾、联动协调、构建以人民调解为基础、诉讼调解为主导、行政调解为补充、司法审判与检察监督为保障的多元化矛盾纠纷解决机制。
(23)参见邵华：《论大调解与我国基层法院的功能：以湖南两个县的土地纠纷调查为例》，载《政法论丛》2012年第2期。
(24)强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第114-115页。
(25)例如，2004年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认……(四)违反法律、行政法规禁止性规定的。”
(26)例如，黄宗智在对清代民间细事纠纷解决过程的研究中认为“县官的意见依循朝廷律例，民间调解则以息事和妥协为目标”。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第10-11页。
(27)该意见第17条：“有关组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议”。
(28)该意见第7条：“具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：(一)违反法律、行政法规强制性规定的……”
(29)参见强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第220-245页；王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第541-550页。
(30)赵莉：《论民商法的演进性》，载《法学杂志》2010年第10期。
(31)[美]考默萨：《法律的限度——法治、权利的供给与需求》，申卫星等译，商务印书馆2007年版，第179页。
(32)王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第541-550页。
(33)梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构》，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第142页。
(34)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第27-28页。
(35)[美]布鲁斯·本森：《以私人手段解决纠纷，伸张正义的习惯法：对一个无须国家强制的法律与秩序体系的描述》，尚海涛译，载《山东大学学报(哲社版)》2007第3期，第2页。
(36)许章润：《习惯法的当下中国意义》，载《读书》2009年第10期，第68页。
(37)[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第52页。
(38)对形式与公平的关系的论证，请参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第198页。
(39)[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第62-66页。
(40)季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情景谈起》，易平译，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2005年第2版，第42-44页。
(41)季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情景谈起》，易平译，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2005年第2版，第35-37页。
(42)[澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，译者序。
(43)季卫东：《正义思考的轨迹》，法律出版社2007年版，第149页。
(44)笔者在参加2012年12月初湖南省司法厅举办的中美调解研讨会时，与会的人民调解从业者们认为美国的调解制度在目前的情况下很难适用于中国社会。