张剑文、李清伟:对调解书的检察监督：角色、范围及实现
来源：《时代法学》2013年第2期
作者：张剑文、李清伟
发布时间：2014-5-13 12:22:20
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关键词:恶意调解，调解自动履行率，社会公共利益，检察建议
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内容提要:检察机关对调解书进行监督的权限已为新修订的民事诉讼法确认，须关注的是如何使此项制度发挥实际效用，实现对调解书的有效监督。民事调解检察监督是对问题调解案件的救济渠道之一，也是启动审判监督程序的途径之一，是对虚假诉讼恶意调解案件的最重要监督手段。从民诉法条文解释和实践层面的共识来看，检察监督无法也不应限定于特定类型的案件。对于调解监督实践面临的包括主动发现案件、审查案件时间延长、检察建议效力缺乏刚性、案件量增加的挑战等难题，应采取建立通报机制、民事检察一体化办案、区分抗诉与检察建议适用案件类型、优化考核机制等措施予以应对。
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2011年3月最高人民法院、最高人民检察院会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》首次以规范文件的形式确认检察机关对民事诉讼调解案件的监督权。在此之前，一些地方的检察机关已开始实践探索，关于调解检察监督的研究也在为实践提供理论支持。调解检察监督理论依据的论证有两个进路：其一，由于诉讼调解是民事审判活动，故而属于、检察机关监督的范围{2}；其二，由于诉讼调解会出现瑕疵或错误，损害当事人及案外人权益，因此需要救济，而审判监督程序是在我国法制框架下的合理救济途径，检察机关是启动该程序的主体之一{3}。随着民事诉讼法的修订，检察机关对调解书进行监督的权限已为法律确认，立法后问题则随之而来，包括对条文理解存有的争议如何达到共识，概括性的条文如何通往具体司法规范，以及相关司法实践之实然如何到达应然等。本文试以既有研究和实践以及新修订的民事诉讼法规定为基础探讨关乎该制度实际效用的问题，包括从与其他救济途径关系的视角探讨调解检察监督的角色、由三种审判监督程序启动途径理性解释调解检察监督的范围，以及基于既有实践中的一些难题分析检察机关如何具体地实现对调解书的监督等。
一、检察监督之定位：对问题诉讼调解案件的规制
（一）问题调解案件的主要现象
1.虚假诉讼、恶意调解
虚假诉讼，是指双方当事人为了牟取非法的利益，恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，骗取法院的判决书、裁定书、调解书的行为{4}。通过调解结案已成为虚假诉讼的一个显著特征{5}。虚假诉讼恶意调解的案件数量目前并无准确数据，但从一些地方法院对虚假诉讼的统计以及检察院对民事调解案件监督的情形来看，相当比例的问题调解案件有恶意调解的因素{6}。近年来北京、上海、天津、浙江、重庆、江苏、河南等地的法院均受理了不少虚假诉讼案伴{7}。据笔者对见诸公开媒介的各地检察机关成功实施监督的47起民事调解案件的梳理，16起案件为虚假诉讼恶意调解，另有11起具有虚假诉讼的因素。双方恶意串通共同实施的恶意调解损害诉讼外第三人合法权益为典型案伴{8}。
2.调解高反悔率、高强制执行率
调解通常被认为是高效的纠纷解决方式，而近几年与高调解率相伴随的调解高反悔率、高强制执行率则颠覆了调解的比较优势{9}。虽然部分法院将调解自动履行率纳入考核指标，使得调解案件的强制执行率有所下降{10}，一些法院据称2012年以来调解案件自动履行率达到或接近100%{11}，但这些有关调解案件强制执行率大幅下降的报道尚不能支持普遍结论，相当比例的调解案件进入强制执行程序的问题仍然存在。
法院民事案件调解率总体上升始于2002年，至2008、2009年出现峰值{12}。调解率成为考核标准，调解结案成了一种民事司法的目的，而不是解决纠纷的手段{13}。一些地方甚至出现了“零判决”现象，并作为工作经验及成绩推广宣传{14}。最高人民法院工作报告的数据表明全国法院在这一时期一审民事案件调解结案率平均值在50%以上。而调解案件高强制执行率问题则伴随着调解率上升几乎同期出现{15}。此外，调解结案的民事案件进入强制执行程序的比例与判决结案的案件持平甚至略高{16}。即便调解率平均值在全国排名靠后的江苏省，其徐州市中院及淮安市中院的数据显示，调解案件强制执行率仍与判决结案案件持平{17}。
（二）问题调解案件的原因
1.当事人恶意
法院调解通常被认为是在法院主持下，双方当事人通过自愿协商达成合意以解决民事纠纷的过程。根据一项调查，有利于执行是当事人同意调解的动因之一{18}。而由于债务人或被告的恶意，许多调解结案的民事案件从一开始就没有自动履行的可能，此类案件的增多自然导致调解案件强制执行率的上升{19}。而对于虚假诉讼恶意调解案件，当事人恶意是重要成因。
2.调解率驱动下的法官行为异化
近年来法院调解率总体上升的动因主要来自司法政策及考核指标驱动，案件是否适于调解以及调解之后的实际效果如何则不是第一位的考量{20}。调解率成为不得不完成的工作任务，法官行为便不可避免地走向异化{21}。细分此异化行为，主要有两种情形：其一，对复杂案件强行调解，以回避判决可能带来的“错案”风险，致使当事人未能实质达成协议，或达成的协议存在瑕疵，调解书缺乏自动履行基础；其二，对事实清楚的案件急于调解，易于为恶意当事人利用，从而导致调解书或损害他人合法权益，或无法得到及时履行{22}
3.调解程序的固有缺陷
造就问题调解案件的第三个主要原因是调解程序本身就有着天然的缺陷。法院调解是积极主动的，注重效率及效益多于对公正的追求{23}。除了那些争议事实十分明了的案件，一旦查明事实分清是非，调解程序已然丧失其优势，若非调解率考核指标的驱动，法官并不必采用制作调解书的方式。因而要实现调解的固有功能、发挥调解的优势，则不能将查明事实作为一项原则{24}。即便坚持查明事实的原则，根据自认规则，一方当事人在诉讼中承认对方主张的事实，审判人员已无需对此事实进一步查证。在当事人虚假诉讼或案件事实较为复杂证据不充分的场合，自然会出现因未查明案件事实而导致调解文书违反合法原则等情形。
（三）四种规制路径
对于前述虚假诉讼恶意调解，以及无法自动履行的民事调解案件，基于现行法律规定及司法实践的做法，可能的规制路径包括事先防范、赋予当事人救济渠道、对恶意调解予以制裁，以及设立监督机制。对民事诉讼调解的检察监督之定位须从这几种规制措施的效用及关系考量。
1.防范
首先，对于虚假诉讼利用调解结案侵害他人权益的防范。虽然法院在诉讼过程中识别虚假诉讼有一定难度，但根据检察机关监督虚假诉讼案件的有限经验，此类诉讼仍有迹可循{25}。法官在审理案件时，如能特别关注几类易于发生虚假诉讼的案件，同时注意当事人行为是否符合虚假诉讼特征，应当能在一定程度上防范虚假诉讼恶意调解的发生{26}。
其次，通过强调审理法官对调解协议履行的跟踪以及诉讼调解与执行程序的衔接，提高调解文书的自动履行率。法官在调解时即考虑到履行的可能性，尽量督促当事人当庭履行，对调解协议履行情况进行跟踪，以及在调解协议中加入担保履行条款等，可以一定程度防止调解案件因无法自动履行而进入强制执行程序{27}。
第三，通过调整考核体系防范法官行为异化导致调解失范。2002年之前，相当数量法院不再将调解率作为法官业绩的考核标准，由此引发调解率大幅下降{28}；随后法院系统重视调解率考核，从而推动调解率走高。而为解决调解出现的高强制执行率等问题，部分法院将调解自动履行率指标纳入了考核体系，迅即收到调解案件执行率下降的效果{29}。来自法院系统的研究指出，调解案件质量指标评判应重构为正向指标及反向指标，前者包括调解率和调解后自动履行率，后者则包括调解后申请执行率、调解后申诉率以及调解后申请再审率{30}。可以预见，调整有关调解案件的考核指标可以相当程度降低调解案件的强制执行率或反悔率。
上述措施的问题在于，无论考核体系调整抑或程序设计的完善，均属政策层面，其非持续性、变动性使得对这些防范措施的效果无法乐观预期。并且上述措施多为使调解回归本质属性的举措，从虚假诉讼的性质来看，没有案外人帮助，法官很难发现相关信息，因而对于虚假诉讼恶意调解问题的防范效果难以预估{31}。
2.救济
对恶意调解受害人进行救济的一种方式是设立第三人撤销之诉，2012年8月修订的《民事诉讼法》第56条第3款之规定即被解读为第三人撤销之诉。关于该条文的解释适用，尚有待细化推究之处{32}，而此途径对于虚假诉讼恶意调解所侵害案外人的救济效果，亦不无疑问。第三人在提起此类诉讼时，须有证据证明生效之调解书内容错误，损害其民事权益，亦即须证明原案的双方当事人虚构民事关系，提供虚假的证据来骗取法院的调解书，这显然是一项艰难的任务{33}。
3.制裁
新修改的民诉法第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，应同样予以制裁。应该说这两条对于虚假诉讼当事人的制裁力度较大，但前提条件则是人民法院须识别出虚假诉讼，有赖于通过第三人诉讼及审判监督程序的先行规制。
4.监督
规制问题调解案件的第三路径便是通过审判监督程序对纠纷进行再审，撤销确有错误的调解书并重新裁判。根据2012年8月修订的《民事诉讼法》，对确有错误的调解书启动审判监督程序的途径有三：当事人申请再审、法院依职权启动再审、检察院抗诉及检察建议引起再审。当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。人民法院依职权启动对调解书再审的程序与对生效裁判的程序相同，而检察机关的监督范围为调解书损害国家利益、社会公共利益的情形，以及在当事人再审申请未获支持时，可以依当事人申请引起审判监督程序。
前述防范措施主要针对调解案件高强制执行率的问题，第三人撤销之诉之救济则有着期限及证据的障碍，而对调解书的监督尽管为事后介入，从规制效果来看，仍是预期最为有效的方式。.既往实践表明，即便在法律规定缺失的情形下，通过再审撤销错误调解书，对案件重新审理裁判，已然是救济受损害当事人权益、制裁虚假诉讼恶意调解的有效手段。对民事诉讼调解的检察监督是法律对调解案件提供的救济及规制措施之一，问题则在于，三种再审启动途径之间是何种关系，作为国家法律监督机关的检察院在其中是何角色，检察机关对调解书监督的具体范围应当如何理解。
二、检察监督之范围：从三种再审启动途径之关系出发
（一）二种途径之关系
就2012年8月修订的《民事诉讼法》第198条、第201条、第208条、第209条字面而言，对生效调解书启动审判监督程序三种途径关系如下图所示：
（图略）
概言之，人民法院对确有错误的生效调解书，无论何种类型的错误，均可依职权启动再审；当事人仅在有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律时，可向人民法院申请再审；检察机关对调解案件直接进行监督的范围限定为调解书损害国家利益、社会公共利益，另可当事人申请对人民法院驳回再审申请、逾期未对再审申请作出裁定，以及再审裁判有明显错误情形实施监督。此外，对于第三人撤销之诉的生效裁判，亦可依照审判监督程序之一般规定，启动再审。
相对于生效判决、裁定，法律显然对调解案件规定了更为复杂的审判监督程序。问题在于，从调解与判决的关系来看，调解案件几乎无范围限制，调解率高企，其在纠纷解决的地位至少等同于判决，在立法上是否有必要及有理由对二者规定不同结构的审判监督程序？这样规定的合理性何在？
当事人对调解违反自愿原则申请再审的困难，在审判实践中久已存在，主要是调解违反自愿原则的证据难以采集，违反自愿原则的行为具有隐蔽性从而难以审查，以及在法官主导的“背靠背”等调解方式下，当事人在调解协议签字行为是否出于真实意思很难判定{34}。当事人能够证明调解违反自愿原则的情形，主要是当事人未参加诉讼也未委托诉讼代理人参加诉讼而被调解，或虽然参加诉讼但未在调解协议签字或未签收调解书而该文书已付诸强制执行。如不存在这两种情形，无论当事人是在受欺骗抑或在法官强行调解之下签署调解协议，虽然是违反自愿原则，当事人很难提出证据证明。至于调解协议违反法律的再审申请，同样有证明的问题。而新修改的第198条规定，人民法院发现调解书确有错误即可依职权启动再审，并未限定法院是如何发现错误，则当事人、案外第三人的申诉均可以成为法院发现调解书确有错误的途径，因而是否要求当事人必须提出证据证明调解违反自愿原则及合法原则实质上成为法院裁量事项，即究竟走哪一个启动再审途径的问题，如此则强调当事人申请对调解书的再审必须提出证据证明就失去了实际意义。从诉讼法纠纷解决、创制规范的目的来看，当事人提出申请再审的初步理由，即认为生效裁判或调解书有错误，将生效裁判及调解书是否确有错误交由法院审查，也显然是更为合理的。
从检察监督与法院自我监督的关系来看，将对调解书的检察监督的范围限定为调解书损害国家利益、社会公共利益的理由只能是，通过第三人撤销之诉、当事人申请再审以及法院自我监督，完全可以应对诉讼调解损害当事人利益及第三人权益的各种问题。如前所述，对于为了完成调解率指标而将不适于调解或没有履行基础的案件调解结案的问题，通过调整考核、强调调执衔接等措施，再加上第三人撤销之诉、当事人申请再审，应可相当程度甚而完全解决。但对于虚假诉讼恶意调解，法院就需要查明当事人恶意串通的情形。撤销虚假诉讼案件的调解书以法院认定双方当事人确系虚假诉讼为前提，而虚假诉讼的当事人在事实、证据方面均有充分准备，法院要在庭审中认定虚假证据较为困难{35}。北京市第一中级人民法院的一份调研报告表明，法官在诉讼中无论是预防还是审查认定虚假证据都有相当的难度{36}，虚假诉讼恶意调解的识别始终是一个难题。到目前为止披露的虚假诉讼恶意调解案件，很少纯损害国家利益、社会公共利益情形，大多数案件侵害的是案外人或第三人的合法权益。在此情形下，且不论民事诉讼法关于调解书的审判监督程序整体结构的合理性，限制检察机关直接监督的调解案件范围是否契合实际需要，至少也是值得考量的。
（二）检察监督的范围
2012年8月修订的《民事诉讼法》第208条规定了检察机关对调解书直接实施监督的范围，从内容来看是对《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》相关条文的继受{37}，主要争议在于如何理解“损害国家利益、社会公共利益”。
我国民事立法中广泛使用国家利益和社会公共利益这两个术语，例如《民法通则》、《合同法》及之前的《经济合同法》均规定损害或违反社会公共利益的民事行为、合同无效；《物权法》第7条规定物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。全国人大常委会法制工作委员会编写的合同法释义中，将社会公共利益等同于公序良俗或者公共秩序，认为损害社会公共利益的合同实质上是违反了社会主义的公共道德，破坏了社会经济秩序和生活秩序。例如，与他人签订合同出租赌博场所{38}。关于国家利益与社会公共利益的关系，法学界向来有重大分歧{39}，但从民事立法表述上来看，国家利益、社会公共利益、集体利益、个人利益为并列关系。
关于社会公共利益或社会利益的定义，历来是莫衷一是的论题，在司法实践中，如何认定社会公共利益同样是一个难题，一些案件究竟是否损害社会公共利益，亦未有据以判别的标准。最高人民法院民四庭庭长刘贵祥将关乎合同效力的社会公共利益等同于公序良俗，又将公序良俗分为五类{40}，可视作基于司法实践的一种归纳，但仍较为概括。至于何为民法意义上的国家利益，通常认为是指国家所有权利益{41}。民法上的损害国家利益，根据人大常委会法制工作委员会对合同法等法律的条文释义，主要是指侵吞国有资产或致使国有资产流失的行为{42}。也有观点认为民事司法中的国家利益还应当包括法律秩序的遵守本身，则任何违反诉讼程序、妨害公平正义者皆损害国家利益，这一理解虽然超出民法上国家利益的一般解释，却符合检察机关作为国家法律监督机关的性质{43}。究竟采狭义还是较广义的解释，尚无一致意见。
而民事司法实践亦提供了一种实际的解释。2011年3月两高会签文件之前，检察机关对调解书的监督仅仅是一种缺乏法律依据的探索，实际监督范围暂且不论。两高会签文件生效之后，检察机关对调解书的监督仍然主要集中于对虚假诉讼恶意调解的监督，以及调解违反自愿原则或违反程序规范等情形损害第三人合法权益的案件，单纯损害国家利益的案件数量极少。民事诉讼法修正案公布之后，不少地方检察机关办理的调解监督案件仍然并不限于损害国家利益、社会公共利益{44}。这一现象表明，检察机关的调解监督实践固然不局限于损害国家利益、社会公共利益的案件，法院也并不以案件不属于损害国家利益、社会公共利益为由拒绝检察机关的监督，或者说，法院和检察院对于何为调解书损害国家利益、社会公共利益采较广义的解释，且观念上具有一致性。再者，检察机关只有受理案件并进行初步审查之后，才能判断该调解案件是否损害国家利益、社会公共利益。受理案件的来源通常是当事人或案外人申诉，受理申诉之后的审查过程中，当事人也会认为案件已经为国家法律监督机关受理，必然抱有对纠正错误调解书的期待。如若以案件只是损害第三人权益为由而不实施监督，既造成资源浪费，又使得申诉当事人徒然消耗了时间，无助于保护合法权益、化解社会矛盾，反而可能滋生新的矛盾。
综上所述，由于立法者从未对何为国家利益、社会公共利益作出准确定义，司法实践中也很难确定其范围，在这样模糊的基础上显然难以划定检察机关对调解书监督的具体案件范围。从检察机关介入民事司法的目的及民事司法实践出发，目前不宜对检察机关监督民事调解案件范围进行限定，至少损害第三人合法权益以及明显违反自愿原则、合法原则的调解案件应在检察监督范围之内。
三、检察监督之实现：难题及措施
（一）难题何在
厘清对民事诉讼调解检察监督的范围并不能自动实现监督的效用，检察机关如何具体地实现对调解书的监督，需要进一步制度化。依照我国立法及司法的习惯，对于尚无成熟经验的制度，立法通常极为概括，具体规则由司法机关根据实践需要制定并不断探索完善{45}。以下以既有规范及有限实践为基础，探讨对调解书的检察监督之实现程序及措施所面临的几个难题。
1.主动发现案件存在困难
现有资料表明，检察机关介入的调解结案案件，大多取得了良好的监督效果，例如2010年以来，徐州市检察院就对调解结案的22起案件，通过再审检察建议和抗诉的形式实行法律监督，22起案件全部得以改变原调解结果{46}。但检察机关介入的调解结案案件只占全部调解案件很小的比例，尚不足以对诉讼调解形成有效监督，原因之一是问题调解案件难以进入检察监督视野{47}。
检察机关监督调解案件有主动发现和依申诉介入两个案件发现途径。从近几年实践来看，检察机关依申诉介入的，主要是违反自愿原则以及侵害第三人合法权益的调解案件。而侵害国家利益、社会公共利益的调解案件，由于少有利害关系人主张，则更多依靠检察机关的主动发现。检察机关主动发现的途径则主要是在办理其他案件中发现调解案件的问题，具有很大的偶然性，通常距离纠纷发生的时间已较久远，即便发现问题，案件的进一步审查也有相当的困难{48}。
2.事实及证据调查使案件审查时间延长
对调解书的检察监督方式有抗诉及再审检察建议，与对生效裁判的监督方式相同。不同点则在于，后者所涉事实及证据已经过法庭调查及认定，民事检察官从裁判文书入手，结合当事人陈述及调阅案卷，即可判断该裁判是否存在提出抗诉的事由；前者则证据缺乏法庭质证，事实缺乏必要的审查核实，调解笔录对于调解过程的描述也常常不完整{49}，在检察监督环节就需要对案件事实及证据重新调查，方可判别该调解书是否存在错误。以实际案件为例。辽宁省大连市检察院办理的“调解抗诉第一案”，在审查法院卷宗中，检察官发现该案唯一的证据是借条复印件。原审被告王某持中间人李某签名的“授权委托书”分别以委托代理人名义和本人名义参加诉讼，经司法鉴定，该委托书签名与李某字迹样本不同{50}。2011年11月22日，由徐州市检察院提起抗诉的一起民事调解案件，同样对作为案件唯一证据的借条进行了鉴定{51}。
能否在审查期限内完成事实及证据调查，成为民事检察官审查调解案件时的一大困难。相对于对生效裁判的监督，需要耗费较多的精力，而民事检察部门在大多检察院并没有充足的人力可用，势必增加案件审查的时间。调解寒件审查往往面临证据不足的情形，需要调查新证据或借助鉴定以认定现有证据的证明力，使得审查时间再度增加。对于较复杂的案件，就会出现审查期限长从而导致当事人权益长时间不能得到救济，影响监督的实际效果。
3.检察建议的效力缺乏刚性
发出再审检察建议是监督同级法院调解案件的方式，主要优势是由于不要求达到抗诉的条件，因而可以缩短案件审查时间，同时对法院考核的负面影响小于抗诉。劣势则在于检察建议没有刚性效力，其能发挥多大作用往往取决于检法沟通的情况，在协调不力之时，仍然需要提请上级检察院抗诉，反而导致案件审查时间的进一步延长。
4.案件量上升的挑战
开启民事调解监督后，会不会有大量案件涌入检察院，是不少人一则以喜一则以忧的问题。现实中的民事检察长期困于案源匮乏，因而无论从编制还是检察官的办案能力，在相当数量的检察院都是短板。一旦案件量急剧上升，固然对于民事检察的发展有促进作用，但检察机关如何应对大量需要较复杂的事实及证据审査的调解案件，则需要足够的准备。
（二）应对措施
1.案件的发现
在受理申诉之外如何发现问题调解案件，各地检察机关亦有一些探索，包括对国有资产管理和环境保护部门的定向访问、在司法所律师事务所发放宣传材料、建立与法院的沟通协调机制、定期评查法院案卷等。但从对这些创新成绩的宣传来看，不少地方止于制定了措施，对于能够取得的成效尚无法评估，一些地方虽有成效，但地域差异很大；同时在调解监督领域，民事检察实践的一个“特色”现象同样存在，即检察机关能在多大范围多大程度上实现对调解案件的监督，与当地法院的沟通协调取得共识的程度是重要影响因素。因而诸如定期评查法院案卷等措施，本身就不具有普适性。
总体而言，如何使问题调解案件进入检察机关监督视野仍需要更多的实践探索以形成一般经验。可能的探索方向则至少包括，法院就涉及国有资产、弱势群体权益保护、人数众多的消费者纠纷或劳动纠纷等调解案件向检察机关通报，对于特定案件检察机关出席诉讼调解进行现场监督等。
2.事实及证据调查
综合各地检察机关监督的民事调解案件，事实及证据调查至少包括调阅原审法院案卷、询问当事人、审查现有证据、必要时对现有证据进行鉴定、调查新证据等环节。而提高效率的措施，已为实践验证的有上下级检察院联动办案或民事检察一体化的工作方式{52}，各地检察机关均有不同程度的探索和经验{53}。通过民事检察一体化，可以集中办案资源，减少沟通环节的时间损失。
3.检察建议与抗诉适用案件类型的划分
近年检察机关民事调解监督实践经验表明，对检察建议和抗诉适用的案件类型做一区分，有助于发挥检察建议的作用。对于违反自愿原则、合法原则的诉讼调解案件，宜采取再审检察建议方式，由法院自行启动再审程序予以纠正；对于虚假诉讼利用调解协议损害国家利益、公共利益、第三人利益的案件，以及法官有徇私枉法、受贿、渎职的案件，应提起抗诉启动再审。做这样的划分，有利于促进检法有效沟通，提高检察建议被法院采纳的比例，减少抗诉的适用，可以从总体上提高调解案件检察监督的效率。
4.适当的考核机制
笔者不赞同机械地以增加编制和提高考核指标来促进一项需要加强的检察职能的常见做法。不适当的考核之弊端一如前述，从民事检察的规律来看，当监督真正发生效果之后，案件量总是呈下降趋势，增加入力亦非合宜做法。而鉴于目前司法机关内部管理的主要措施之一即指标式考核，只能寄望于较合理的考核机制。以笔者之浅见，对于民事调解监督，不应采用事先规定任务指标与排名竞赛的常见考核方式。在此项工作全面开展的初期，可以考虑将调解监督效果设定为奖励加分指标，既可起到促进激励作用，又不至于产生负面影响。
法律的生命在于实践，一项立法确立的制度唯有在实践中得到很好的运行，才具有实在效力。对调解书的检察监督的实效仍有赖于在实践中探索合理的监督范围、监督措施等，而由实践反观立法，亦可为民事诉讼法未来进一步修订完善累积新的经验。
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注释:
{1}收稿日期2013-01-11基金项目2012—2013年度国家检察官学院科研基金项目资助课题研究成果之一。作者简介1.张剑文，女，国家检察官学院副教授，澳门大学法学院博士研究生，主要研究方向：民事诉讼法学、民法学、司法制度；2.李清伟，男，宁夏回族自治区固原市人民检察院检察长，法学硕士。 {2}汤维建.民事检察监督范围若干问题浅议[A].民事行政检察指导与研究（总第4期）[C].北京：法律出版社，2006.162；国家检察官学院课题组.民事诉讼检察监督的职权配置和程序设计[J].国家检察官学院学报.2008，（5）：73. {3}许少波.论诉讼调解瑕疵之救济[J].法学，2007，（4）：101；刘辉.民事检察监督视角下的强势诉讼调解[J].国家检察官学院学报，2008，（4）：87. {4}李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012，（1）：136. {5}判决方式结案的虚假诉讼如涉及驰名商标认定的案件，由于2009年之前驰名商标司法认定被认为是一条取得此“称号”的捷径，此类案件有一定数量，但随着最高人民法院规范驰名商标司法认定的程序并规定驰名商标认定不写入判决主文，这个类型的虚假诉讼得到遏制。参见魏新璋，张军斌，李燕山.对虚假诉讼有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例[J].法律适用，2009，（1）：64. {6}王亚明.诉讼调解检察监督路径研究[J].福建法学，2011，（4）：85. {7}钟蔚莉，胡昌明.关于审判监督程序中发现的虚假诉讼的调研报告[J].法律适用，2008，（6）：55. {8}李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012，（1）：137. {9}李浩.当下法院调解中一个值得警惕的现象[J].法学，2012，（1）：141. {10}陈天祎.江永法院调解率和自动履行率创双高[EB/OL].[2012-07-12]. http://jyxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1122.李军波，陈俊南.中原法院“四步工作法”提升调解自动履行率[EB/OL].[2012-08-15]. http://zzfy.hncourt.org/public/detail.php?id=19650. {11}吴书俊.睢宁法院：调解结案案件自动履行率达100%[EB/0L].[2012-01-11]. http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=473476.罗彩萍.武宣法院调解案件自动履行率达100%[EB/0L].[2012-10-15]. http://wxxfy. chinacourt.org/public/detail.php?id=611.罗金瑞.百色法院1-9月民事调解自动履行率99.29%[EB/OL].[2012-10-15]. http://www.gxbsrd.gov.cn/news_view.php?id=6055. {12}张嘉军.民事诉讼调解结案率实证研究[J].法学研究，2012，（1）：31. {13}张卫平.诉讼调解：时下态势的分析与思考[J].法学，2007，（5）：22. {14}郭启朝.南阳法庭竞赛“零判决”[EB/OL].[2009-02-19]. http://henan. people.com.cn/news/2009/02/19/365371. html.刘婷，谷地.“零判决”的背后[N].秦皇岛日报，2012-10-18；陆寿青，曾夏.100%调撤率换来“零判决零上诉零上访”[N].广西法治日报，2012-11-13；杨怀荣.三明法院创新调解方法完善调解机制见成效[EB/0L].[2009-07-22]. http://fjfy.chinacourt.org/public/ detail.php?id=1771. {15}陈力.民事调解高反悔率及其解释[J].法律适用，2010，（7）：59；贺畅.达拉特旗人民法院一审民事调解案件申请执行调查情况分析[EB/0L].[2011-01-05].http://dltqly.chinaourt.org/public/detail.php?id=116.许翼仙，武汉市东西湖区法院分析民事调解案件自动履行率不高原因并提出对策[EB/0L].[2008-09-10]. http://hubeigy. chinacourt. org/public/detail.php?id=10142. {16}韩锡艳.关于民事调解案件自动履行率情况的调研[EB/OL].[2012-10-30]. http://www.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=1668.樊美清，梅贤明，何晓慧.调解：要防“案结事未了”[N].人民法院报，2007-04-26. {17}江苏省徐州市中级人民法院课题组.完善调执衔接机制力促案结事了[N].人民法院报，2010-04-01（8）；余增明，段庆丽.压降调解案件申请执行率[N].江苏法制报，2010-04-13. {18}孙海龙，高伟.调解的价值是如何实现的[J].法律适用，2009，（10）：59. {19}李浩.当下法院调解中一个值得警惕的现象[J].法学，2012，⑴：143， {20}孙海龙，高伟.调解的价值是如何实现的[J].法律适用，2009，（10）：60. {21}张卫平.诉讼调解：时下态势的分析与思考[J].法学，2007，（5）：23. {22}李浩.当下法院调解中一个值得警惕的现象[J].法学，2012，（1）：143.另参见李莉·规制恶意诉讼，净化司法空间——西安法院“恶意诉讼的识别与治理”研讨会综述[N].人民法院报，2010-06-23， {23}韩波.诉讼调解的实证分析与法理思辨[J].法律适用，2007，（4）：79. {24}王亚明.诉讼调解检察监督路径研究[J].福建法学，2011，（4）：88.钟蔚莉，胡昌明.关于审判监督程序中发现的虚假诉讼的调研报告[J].法律适用，2008，（6）：56. {25}卢志坚.虚假诉讼的蛛丝马迹[N].检察日报，2011-03-23；张晓东，查园花.义乌九起虚假诉讼都有律师参与[N].检察日报，2010-05-05；余建华，江检法.杭州一律师以妨碍作证罪被判刑[N].人民法院报，2010-06-04. {26}浙江省高院已出台规范性文件，要求法官在审判中关注民间借贷案件，离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件，已经资不抵债的企业、其他组织、自然人为被告的财产纠纷案件，改制中的国有、集体企业为被告的财产纠纷案件，拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件，涉及驰名商标认定的案件。并要求法官们对诉讼中当事人的异常表现要高度警惕，包括原告起诉的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能；当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对案件事实陈述不清；原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗；调解协议的达成异常容易等。参见浙江省高级人民法院.关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见（2008年11月）第2条、第3条[EB/OL].[2009-01-14]. http://www.zjcourt.cn/content/20061121000001/20091014000039.html. {27}章俊.调解率与调解自动履行率应当并重[N].人民法院报，2011-04-14（8）；吕湘.市中院多措并举稳步提高民事调解案件自动履行率[EB/0L].[2012-07-06]. http://www.zjlscourt.com/lishui/xwzx/fyxx/2012-07-06/8116. html.王生元.张掖中院调解书中增设督促履行条款履行率同比上升50.4%[EB/0L].[2011-11-28]. http://gs.people.com.cn/GB/183341/16422165. html.安徽省马鞍山市金家庄区人民法院.关于提高民事调解书自动履行率的若干规定[EB/OL].[2012-11-21].http://jjz.mascourt.gov.cn/display.php?id=757. {28}范愉.调解的重构[J].法制与社会发展，2004，（2）：117. {29}陈天祎.江永法院调解率和自动履行率创双高[EB/OL].[2012-07-12]. http://jyxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1122.李军波，陈俊南.中原法院“四步工作法”提升调解自动履行率[EB/OL].[2012-08-15].http://zzfy. hncourt.org/public/detail.php?id =19650.吴书俊.睢宁法院：调解结案案件自动履行率达100%[EB/0L].[2012-01-11]. http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=473476.罗彩萍.武宣法院调解案件自动履行率达100%[ EB/0L].[2012-10-15]. http://wxxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=611.罗金瑞.百色法院1-9月民事调解自动履行率99.29%[ EB/0L].[2012-10-15]. http://www.gxbsrd.gov.cn/news_view.php?id=6055.章俊.调解率与调解自动履行率应当并重[N].人民法院报，2011-04-14（8）.吕湘.市中院多措并举稳步提高民事调解案件自动履行率[EB/0L].[2012-07-06]. http://www.zjlscourt.com/lishui/xwzx/fyxx/2012-07-06/8116.html.王生元.张掖中院调解书中增设督促履行条款履行率同比上升50.4%[EB/OL].[2011-11-28]. http://gs. people, com. cn/GB/183341/16422165. html.安徽省马鞍山市金家庄区人民法院.关于提高民事调解书自动履行率的若干规定[EB/0L].[2012-11-21]. http://jjz. mascourt.gov.cn/display.php?id =757. {30}陈树森.调解率的功能回归与机制重构——由案件调解后申请执行情况引发的追问、慎思与求解[A].全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集（2010）[C]. {31}李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012，（1）：139. {32}王亚新.第三人撤销之诉的解释适用[N].人民法院报，2012-09-29. {33}李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012，（1）：142. {34}宋石，刘海燕.调解违反自愿原则之审判监督问题分析[EB/OL].[2007-07-09]. http://old.chinacourt.org/html/article/200707/09/255723.shtml. {35}李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012，（1）：139. {36}北京市第一中级人民法院民事证据调研课题组.关于证据真伪审查与伪证追究的调研报告[J].证据科学，2008，（4）：452. {37}该文件第6条人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”第7条第1款地方各级人民检察院对符合本意见第5条、第6条规定情形的判决、裁定、调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。” {38}胡康生.中华人民共和国合同法释义（第2版）[M].北京：法律出版社，2009. {39}王轶，董文军.论国家利益——兼论我国民法典中民事权利的边界[J].吉林大学学报（社会科学版），2008，（3）：69. {40}刘贵祥.合同效力研究[M].北京：人民法院出版社，2012，“社会公共利益与合同效力”一章. {41}孙笑侠.论法律与社会利益[J].中国法学，1995，（1）：57. {42}胡康生.中华人民共和国合同法释义（第2版）[M].北京：法律出版社，2009. {43}廖中洪.检察机关提起民事诉讼若干问题研究[J].现代法学，2003，（3）：130；汤维建，温军.检察机关在民事诉讼中法律地位研究[1].武汉大学学报（哲学社会科学版），2005，（2）：215；傅国云.论民事督促起诉——对国家利益、公共利益监管权的监督[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2008，（1）：45. {44}例如大连市检察院办理的一起民间借贷纠纷调解监督案，报道称该案“突破了民事调解抗诉范围仅在损害国家利益和社会公共利益的局限，将损害第三人合法利益也包括在民事调解抗诉范围内，打开了检察机关对民事诉讼进行法律监督的新局面。”王春燕.我市首例民事调解抗诉再审改判[N].大连晚报，2012-09-12；又如江苏省徐州市检察院监督的多起民事调解案件，参见唐颖，王成艳，胡文涛.民事调解日益增多检察监督亟待到位[N].检察日报，2012-01-12. {45}目前民事检察所遵循的全国性具体规范主要有2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，2009年《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（“两高三部”）《关于对司法工作人员在诉讼活动中渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》以及《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》。配合民事诉讼法的修改，最高人民检察院正在起草《民事行政检察办案规则》。 {46}唐颖，王成艳，胡文涛.民事调解日益增多检察监督亟待到位[N].检察日报，2012-01-12. {47}笔者多次参与国家检察官学院举办的各层次检察官培训班的研讨，调解监督等新领域的案源匮乏是民事检察官反映较为集中的问题之一。 {48}例如福建省连城县人民检察院办理的一起调解监督案件，即为与法院执行局协同主持一起和解案件时发现虚假诉讼的恶意调解的线索。参见柴元春·检察监督：遏制虚假诉讼应有所为[N].检察日报，2009-05-18；又如宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院提请抗诉的一起买卖合同纠纷调解案件（银金检民事提抗[2012]09号），是在2011年“执行监督年”活动中对法院执行案件进行评查时发现。 {49}陈树森.调解率的功能回归与机制重构——由案件调解后申请执行情况引发的追问、慎思与求解[A].全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集（2010）[C]. {50}案情见王艺，李亚希.市检察院大胆探索民事检察监督新领域[N].大连日报，2012-09-12. {51}唐颖，王成艳，胡文涛.民事调解日益增多检察监督亟待到位[N].检察日报，2012-01-12. {52}在2007年民事诉讼法修订之后，最高人民检察院副检察长姜建初即指出，在今后的民行检察工作中，要建立以省级院为龙头、分州市级院为办案主体、基层院为基础、上下一体化的民行检察工作机制，分工配合，各有侧重，共同促进。 {53}例如浙江省湖州市检察院2012年制定《民事行政检察办案一体化工作规定（试行）》，即为基于实践探索的规范化总结。参见湖州市人民检察院.市院出台《民事行政检察办案一体化工作规定（试行）》[EB/OL].[2012-06-06]. http://www.huzhou.jcy.gov.cn/zcfg/201206/t20120606_877996.shtml. |