美国行政调解与替代性纠纷解决机制考察报告
来源：《重庆市政府法制信息网》
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发布时间：2014-5-16 17:23:22
美国行政调解与替代性纠纷解决机制
考察报告
经国家外专局批准，由国务院法制办、地方政府法制办的19名同志组成、卢云华同志任团长的“美国行政调解与替代性纠纷解决机制”培训考察团，于2011年10月27日至11月16日赴美国进行了21天的培训考察。期间，培训考察团先后拜访了美国仲裁协会国际纠纷解决中心、美国国际纠纷预防与解决协会、纽约州统一法院系统替代性纠纷解决中心、美国国会纠纷解决办公室、联邦司法部纠纷解决办公室、南加州替代性纠纷解决联合会、洛杉矶市民事纠纷解决中心、联邦平等就业委员会旧金山地区办公室、旧金山替代性纠纷解决方案公司、加州艺术律师联合会萨克拉门托调解中心、旧金山地区山景市市民纠纷解决中心、旧金山地区检察长办公室替代性纠纷解决中心、金桥基金公司等机构，对美国行政调解与替代性纠纷解决机制进行了认真学习、考察。现将有关情况报告如下：
一、美国行政调解与替代性纠纷解决机制的基本情况
在美国，行政调解是替代性纠纷解决方式的重要组成部分，行政调解与其他的替代性纠纷解决方式一样，都是解决社会纠纷的方法。替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolu-tion，以下简称ADR）是相对于传统的诉讼解决方式而言的，是对除法院诉讼途径以外的社会纠纷解决方法的统称，包括调解、仲裁、谈判等。所谓替代，是指对诉讼的替代。
20世纪70年代，随着美国经济社会的发展，社会矛盾纠纷多发、频发，加之美国民权运动中保护个人权利的法案大量出台，美国民众主张个人权利的愿望和需求日益强烈，采用传统的诉讼方式解决大量的社会纠纷成本高、期限长、程序复杂，无法适应社会现实的需要。1976年，美国最高法院首席大法官沃恩伯格组织召开庞德会议，提出积极发展成本更低、效率更高、方式多样的纠纷解决机制，ADR由此诞生，随后在美国得到了迅速发展和广泛推广，发挥着越来越突出的作用，与诉讼共同构成了美国多元化纠纷解决机制。
（一）纠纷解决方式的多元。
在美国，ADR作为各种非诉讼纠纷解决方式的统称，包括了调解、仲裁、斡旋、谈判、协商、和解、早期中立评估、简易陪审团审判、案件解决周、社区“法庭”等，最常用的是以下几种：
1、调解。调解是指中立第三方应争议双方当事人的申请,通过组织双方当事人沟通以解决纠纷的方式，是ADR的主要方式。据联邦平等就业委员会介绍，70%的就业歧视案件是以调解方式解决的。调解的主要特点有：第一,中立性。调解人必须是中立的第三方。调解人由双方当事人选择，既可以是国家机关、社会组织，也可以是私营机构甚至个人,但必须是与双方当事人无利害关系的中立第三方。第二,自愿性。调解以当事人自愿为前提。不仅选择调解应完全出于当事人的自愿；调解的解决方案也由当事人自主决定，是双方当事人协商合意的结果，不是中立第三方的裁判。第三,保密性。一方面，调解人与当事人谈话的信息，不得向另一方当事人或任何第三方透露；另一方面，如果调解不成，当事人选择继续通过诉讼程序解决纠纷，此前调解过程中的信息不能作为呈堂证据使用。
上述特征决定了以调解方式解决纠纷既有利于矛盾的化解，又能很好地保障交易安全、维护良好的合作共赢关系。正因如此，调解才成了美国民商事主体解决纠纷的首选。在美国大部分案件都可以适用调解。尤其给人留下深刻印象的是，一些州甚至还规定某类案件必须先行调解。
2.仲裁。仲裁是当事人协议将双方纠纷提交给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方式。除了商事仲裁外,涉及公共利益的许多纠纷也借助于仲裁方式解决。同时，在美国还存在着司法机关或其他提供纠纷解决服务的社会组织协助当事人选择仲裁方式解决双方纠纷的情况。
3.谈判、协商。谈判、协商是当事人双方通过对话实现纠纷解决的方式，在美国的纠纷解决过程中也被广泛使用。传统的谈判、协商，一般无需借助专门机构或第三人。而当今美国的谈判、协商，行业协会或私营机构也多有介入，主要是为双方当事人设计谈判方案、提供咨询服务。
4.早期中立评估。早期中立评估是指纠纷当事人在向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁前，先请相关领域的专家就纠纷性质及处理方案提出中立评估意见，从而决定如何处理纠纷。实际上，在美国许多纠纷经过早期中立评估双方当事人在诉讼或仲裁前就解决了纠纷。这种方式多适用于专业性较强的纠纷。
在美国，不仅纠纷解决方式多样，同一种纠纷解决方式在具体做法上也有不同，体现出灵活多样的特征。比如，调解一般是由当事人主导，调解协议也是由双方当事人提方案、下结论，因此不少从事调解服务的机构都要求其调解人保持中立，不得给当事人提建议；但也有一些机构对此没有硬性要求，调解人也可以给当事人提建议，以促进纠纷尽快解决。
（二）纠纷解决主体的多元。
以诉讼方式解决纠纷由法院主导程序，审判权只能由法院行使。而替代性纠纷解决方式，纠纷解决的主体是多元的。在美国，以ADR方式解决纠纷的机构非常多，不论是联邦政府的立法机关、司法机关和行政部门，还是社区组织、行业协会、公司、私营机构甚至个人都可以是纠纷解决的主体。
1.立法机关。根据1995年国会责任法成立的美国国会纠纷解决办公室，是国会专门负责解决参众两院及其直属部门与3万多名工作人员之间发生的雇佣纠纷和其他与劳动条件相关纠纷的机构。该办公室成立以来，已通过调解方式解决了2000多起纠纷。
2.司法机关。ADR在美国法院系统也得到了广泛应用。据联邦司法部官员介绍，在美国有30-40%的上诉案件是通过调解解决的；在司法部负责起诉、应诉的案件中，只有不到2%的案件是由法院判决解决的。另据纽约州法院提供的资料，1998年的联邦替代性争议解决法案要求所有的联邦地区法院给民事案件的当事人至少提供一种替代性争议解决方式；美国有47个州和一个特区（即哥伦比亚特区）的法院都不同程度地在民事案件中推行了ADR方式。例如，纽约州成立了纽约州统一法院系统替代性纠纷解决中心，由一名ADR总协调官负责，协调处理诉讼案件中的ADR事务。该中心提供的资料显示，2007年至2008年，该中心运用调解、和解或仲裁等ADR方式解决的案件总数为21886件，其中有17235件成功获得解决，占79%；有4651件未获得解决，占21%。
3.行政部门。在美国，为数不少的联邦政府部门、州政府专门设立纠纷解决办公室，积极运用ADR方式解决有关行政管理领域的纠纷。同时，联邦政府还设立了若干类似于联邦平等就业委员会的独立机构，专门负责解决特定领域的纠纷。行政部门的调解解决了大量纠纷，成为解决纠纷的重要渠道。
4.社区组织。美国有大量的社区组织专门从事ADR服务。据纽约州统一法院系统替代性争议解决中心总协调官介绍，纽约州政府于1981年建立了社区争议解决中心。该中心在纽约州62个县设有独立的非营利组织，依靠志愿调解人为社区提供调解服务。其所受理的案件包括家庭、住房、小额索赔和监护资格纠纷等。考察期间，我们还访问了加州旧金山地区的山景市，该市政府出资设立了非营利性的纠纷解决中心，负责调解社区的民事纠纷。
5、民间组织。在美国，很多民间组织也从事纠纷解决服务。例如，美国仲裁协会国际纠纷解决中心主要为平等民事主体之间的民商事纠纷提供调解、仲裁服务。又如，美国国际争议预防与解决协会，主要负责国际商业纠纷的调解、仲裁。美国还有很多从事ADR服务的私营机构，属于独立的商事主体，经商事登记后即可开展营业。这些机构自行设计调解方案，雇用律师、退休法官或其他专业人士为社会提供调解服务，以此收益并依法纳税。总部设在华盛顿的金桥基金公司成立于1994年。该公司有400名协调员、4000名工作人员，其主要客户是企业、工会、联邦政府和州政府。该公司与司法部有良好的合作关系，已经运用调解等ADR方式为司法部处理了500多件案件，案件解决的成功率为80%左右。该公司还与联邦邮政总局合作，调解该局的雇佣纠纷。
（三）纠纷类型的多样。
美国替代性纠纷解决机制所涉及的纠纷类型很多。据美国司法部官员介绍，调解等ADR方式在联邦政府行政机构层面主要运用于就业歧视纠纷、政府采购纠纷、法规规章实施过程中的纠纷以及针对政府的索赔案件等四大领域。司法部所提供的资料显示，该部门解决的纠纷包括就业歧视、劳工、侵权、信息自由与隐私保护、合同、破产、环保、税务、医疗、健康和消费者欺诈以及民事权利的确认等14种。仅劳工纠纷就包括种族（包括肤色、原国籍）歧视、性别歧视和性骚扰、年龄歧视、残疾歧视、遗传基因歧视、最低工资标准、因病休息或因照顾家里病人而休息、测谎实验禁止、解雇提前通知和再培训等13种。可以说，美国替代性纠纷解决机制所涉及的纠纷类型覆盖了社会生活的不少方面，大部分纠纷都可以采用ADR方式解决。
美国替代性纠纷解决机制有几个明显特点：
一是纠纷解决的社会化特征。首先，美国不仅依靠法院来解决纠纷，政府及其部门和仲裁协会、律师协会、公司以及其他私营机构等社会力量都致力于纠纷解决工作。虽然行业组织或私营机构在业务上各有侧重，但它们不仅直接受理民商事主体的纠纷，还与法院、政府部门保持着广泛而密切的合作，承接后者委托的纠纷解决任务。其次，纠纷解决还充分利用了社会的专业资源。从事纠纷解决的人员大多是具有专业背景的调解员、仲裁员、退休法官或者律师，也有部分私人“法官”和社区志愿者。他们有些是专门供职于某一个纠纷解决机构，但大多数都是同时受聘于不同的纠纷解决机构。
二是纠纷解决的市场化、产业化特征。在美国，从事替代性纠纷解决的民间组织无需取得行政许可，只要依法进行商事登记即可开展业务，并采用市场化运作的方式进行经营，所得收入依法纳税。政府对ADR服务的收费标准也没有统一规定，一般都是由调解员或仲裁员根据自身的资历、声誉来确定。据了解，北加州从事该行业的律师收费为每小时350美元至585美元不等；退休法官的收费为每小时350美元至625美元不等。替代性纠纷解决方式更像是一种自由竞争的市场经济活动。即便是非营利性组织也把ADR作为一种产业来经营。以美国仲裁协会国际纠纷解决中心和美国国际纠纷预防与解决协会为例，二者同为提供仲裁、调解服务的非营利性机构，维持运转的经费来源同为协会会员缴纳的会费和案件服务费。考察过程中，两家协会人员都热情地推介他们的业务团队专业精干，并表白他们收取的费用合理，还都拿对方的发展情况作比对，彰显自己的优势。这让人体味到浓郁的市场化、产业化特征。
三是纠纷解决的专业化特征。首先，大多数ADR从业人员具有专业背景。无论是律师、仲裁员，还是专职调解员、私人“法官”等，基本都具有法律、经贸等专业背景。除社区纠纷解决中心外，没有专业背景的人是很难进入这个行业的。其次，具有专业的纠纷解决规则和规范。除法律规定外，美国仲裁协会与美国律师协会以及冲突解决协会三家的联合会于2005年发布的《调解员的行为道德标准》，美国联邦跨部门ADR工作组监督委员会于2006年发布的《联邦受雇调解员指南》，美国国际纠纷预防与解决协会于1999年发布的《作为中立第三方的律师的职业行为道德准则建议》以及各个致力于ADR事务的组织、机构的内部制度规范，共同构成了替代性纠纷解决从业者的执业规范。美国仲裁协会还制定了《国际调解规则》和《国际仲裁规则》，详细规定了调解、仲裁的程序，调解员、仲裁员的义务和职责，调解、仲裁的费用收取等内容，用以规范和指导调解、仲裁活动。再次，从业人员须接受专业培训。无论法院、行政部门，还是企业、协会，甚至社区中心，都为ADR从业人员提供调解、仲裁技能的培训机会，为提高纠纷解决技巧和工作效率、质量奠定了良好基础。如纽约州统一法院专门指派纠纷解决经验丰富的雇员或司法官员对在司法程序中运用调解等ADR方式解决纠纷的调解员和仲裁员进行培训。据旧金山地区检察长办公室替代性纠纷解决中心的官员介绍，在该地区社区“法庭”服务的志愿者每年必须接受不少于25小时的专业培训。
此外，替代性纠纷解决机制的专业化特征还体现在它的理论研究和教育基础。在美国，介绍、研究ADR的教材、指导书、报刊杂志很多，例如美国仲裁协会编辑出版的《纠纷解决时报》、《纠纷解决杂志》等。不少大学的法学院、商学院也都开设了ADR课程，聘请富有经验的律师讲授谈判、调解等纠纷解决的理念、策略、程序、原则、方法和技巧，并组织学生进行ADR训练。
二、政府在替代性纠纷解决方式中发挥着重要作用
在美国替代性纠纷解决方式的发展过程中，政府扮演了重要角色，既是推动者，又是资助人，还是践行者。
一是立法推动。20世纪90年代美国国会先后通过一系列法案倡导并推动运用调解等ADR方式解决纠纷。1990年的《民事司法改革法》将调解等ADR方式作为解决纠纷的主要方式加以肯定，为ADR的推广奠定了法律基础。1996年的《行政纠纷解决法》要求联邦政府机构采用调解等ADR方式解决纠纷。1998年的《替代性纠纷解决法》又要求联邦的地区法院将调解等ADR方式应用于所有的民事案件，并倡导当事人使用调解方式解决纠纷。
二是解决纠纷。美国政府部门在解决社会纠纷中发挥了重要作用。在联邦层面，除了国会、法院、政府部门设有纠纷解决办公室负责解决本单位的雇佣纠纷外，不少部门的纠纷解决办公室还运用调解等ADR方式解决其行政管理领域的纠纷。以司法部为例，该部下设纠纷解决办公室专门负责解决就业歧视纠纷、政府采购纠纷、法规规章实施过程中的纠纷以及针对政府的索赔案件等。据该部提供的资料，联邦邮政局运用调解方式解决了大量的雇佣纠纷，其中有80%的案件在正式填写投诉表之前就成功地获得解决；美国空军运用调解方式解决了70%的工作纠纷和90%的军备采购案件；联邦卫生与人口部成功地运用调解方式解决了涉及40个州、金额超过5亿美元的食品药品索赔案件；联邦环境保护部运用调解方式圆满解决了马萨诸塞州的河流清污问题，该项清污工作的花费高达2亿美元。1998年5月，美国联邦政府还成立了跨部门替代性纠纷解决工作组，负责协调处理相关事宜。
此外，美国联邦政府还设立了平等就业委员会（EEOC）、职业安全卫生委员会(OSHA)、联邦雇员福利计划委员会(MSPB)和联邦劳工关系委员会(FLRA)等直接向总统负责的独立机构，专门负责解决就业歧视、安全卫生、福利待遇、劳资关系等方面的纠纷。这些委员会在各州都设有派出机构，负责解决所在地联邦机构与其雇员之间的同类争议。以专门负责解决就业歧视纠纷的联邦平等就业委员会为例，该委员会由主席、副主席和3名委员组成，总部设在华盛顿，并在全国15个州设有地区办公室。其中，旧金山地区办公室负责管辖西部7个州的案件，有2名全职调解员、14名合同制调解员和20多名志愿调解员，每年调解纠纷600余起。与此同时一些州也设立了专门的纠纷解决机构。
可以说，这些行政部门纠纷解决机构的设立确保了纠纷的及时化解，避免纠纷形成诉讼。据司法部官员介绍，在司法部负责起诉、应诉的案件中，绝大多数案件在诉前或诉中就通过ADR得到了解决，只有不到2%的案件最终是由法院判决解决的。另据联邦平等就业委员会旧金山地区办公室介绍，在该办公室每年调解的600多件纠纷中，最终起诉到法院的案件不到20件。
三是资金支持。美国联邦政府和地方各级政府对调解等ADR的资金支持表现为三种形式：其一是通过政府财政拨款支持社区组织开展调解等ADR服务。例如，纽约州政府每年向该州所辖62个县的社区争议解决中心拨款600万美元。又如，加州旧金山地区的山景市政府出资设立了非营利性的社区纠纷解决中心。其二是政府有关部门以项目资助的形式提供资金支持。例如，旧金山地区检察长办公室通过资助社区“法庭”项目，保障社区“法庭”以调解方式及时化解因轻犯罪引发的纠纷，减轻司法负担。其三是政府或有关部门以付酬方式给予资金支持。例如，美国联邦司法部2010年用于ADR的支出达200万美元，其中大部分或是用于聘请专业人员开展调解业务的付酬，或是用于购买私营机构、行业协会的调解服务的付酬。
此外，美国政府还通过协调、宣传等方式促进和推动ADR的发展。司法部争议解决办公室的主要职能就是促进和推动ADR在司法部和其他行政部门广泛应用。跨部门ADR工作小组的职能是通过统筹协调联邦行政部门之间的有关事宜来推动ADR的运用。此外，一些地方政府和有关部门还定期在社区和学校开展ADR的宣传，使公众充分了解和认识ADR更便宜、更快捷、更少对抗性的好处，从而推动ADR的发展。
三、启示和建议
社会纠纷解决是社会管理的重要组成部分。美国替代性纠纷解决方式的兴起和发展在一定程度上反映了美国社会管理方式的变化。美国替代性纠纷解决方式的发展也表明，诉讼已不再是解决社会纠纷的唯一渠道，司法机关也不再是解决社会纠纷的唯一机关，法律也不再是解决社会纠纷的唯一依据。在考察过程中，不只一个接待单位提到，美国的ADR中运用最广泛、最主要的调解方式是舶来品，是从中国学习借鉴而来的。
社会纠纷归根结底要靠社会来解决，完善的社会纠纷解决机制是社会和谐稳定的重要保障。我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段，发展快、变化大，既是重要的机遇期，又是矛盾的凸显期，仅靠诉讼方式难以适应及时化解社会矛盾的需要。近年来，党中央、国务院根据我国社会管理制度创新的要求，高度重视完善纠纷解决机制工作，下发了《关于加强和创新社会管理的意见》、《关于深化推进矛盾纠纷大调解工作的指导思想》和《关于加强法治政府建设的意见》等文件，推动调解等多种纠纷解决机制的运用。有关司法机关、政府部门和社会各界也都在积极探索。为了更好地贯彻落实党中央、国务院的决策，结合这次培训考察的结果，我们考虑：
一是要充分发挥社会力量在化解社会矛盾中的作用。既要注重发挥人民法院、行政机关在纠纷解决中的作用，还要广开纠纷解决渠道，充分发挥社会组织在纠纷解决中的作用，支持调解、仲裁以及其他非诉讼的纠纷解决方式全面发展，为人民群众提供更多的纠纷解决途径。
二是政府机关要充分发挥管理社会公共事务的优势，积极开展社会纠纷的调处工作，采取必要的措施支持解决社会纠纷事业的发展，进一步提高政府机关在化解社会矛盾中的作用。
三是要加强对调解工作体制和管理政策的研究。要根据我国正确处理社会纠纷的实际需要，从鼓励出发，以坚持社会公益性为前提，分类指导，积极开展调解等社会纠纷解决工作体制和管理政策的研究，促进我国社会纠纷解决机制的进一步完善和社会纠纷解决事业的健康发展。
四是要注重提升纠纷解决的专业化水平，不断提高解决社会纠纷的质量和效率。要针对我国社会矛盾的特点，重视发挥专门领域纠纷解决组织的作用，包括仲裁委员会在民商事调解、仲裁中的作用，劳动争议仲裁委员会、人事争议仲裁委员会在调解、仲裁劳动、人事纠纷方面的作用，以及法律服务机构解决专业领域纠纷的作用，采取专业培训等多种方式不断提升调解工作的专业化水平，鼓励专业协会、学会、研究会、研究所以及高校积极开展多元化纠纷解决机制的研究、宣传和推动工作。
（美国行政调解与替代性纠纷解决机制培训考察团供稿）
来源：《重庆市政府法制信息网》