吴秋怡：西班牙调解制度的最新发展
来源：《人民法院报》2014年5月9日
作者：吴秋怡
发布时间：2014-5-16 22:55:09
年来，受“接近正义”（access to justice)理念的影响，在《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》（以下简称《调解指令》）的推动下，西班牙在民事司法改革中日益重视调解制度的发展。2012年，西班牙制定了全国性的《调解法》。该法的施行极大地促进了西班牙调解制度的发展。
一、西班牙调解立法的概况
在《调解法》颁布之前，西班牙没有一部统一性的调解法，关于调解的规定散见于各自治区立法和个别家事纠纷解决程序中。2008年5月21日，欧洲议会及欧盟理事会颁布《调解指令》，要求各成员国（除丹麦）于2011年5月21日前根据指令进行民商事调解制度的立法。2011年4月，截至日期届满前夕，西班牙政府为避免欧盟的制裁，紧急启动了立法程序，终于在2012年3月发布了关于调解立法的5/2012号皇家法令。该法令在国会经过3个多月的修改和审议，于2012年6月28日获得最后通过并于同年7月27日起施行。该法不仅适用于《调解指令》所要求的跨国民商事纠纷领域，而且适用于西班牙国内私人纠纷的解决。
根据《调解法》的规定，调解是双方或多方当事人在调解员的介入下自愿达成协议的一种纠纷解决机制，具有如下属性：第一，调解是一种相对于诉讼而言的替代性纠纷解决机制；第二，调解必须出于自愿；第三，调解必须在调解员的协助下进行；第四，调解力图使当事人避免卷入诉讼程序或者使已经进入诉讼程序的当事人摆脱讼累。
值得一提的是，在西班牙，调解与和解并没有严格的区分。两者都是由当事人自行达成协议，都可以在诉讼程序开始前或进行中启动，其协议都需经过法院确认方能获得强制执行效力，所不同的是调解中会有中立第三人的介入。
二、《调解法》的主要内容
（一）调解模式
1.当事人合意调解
当事人可以约定将现有的或者将来发生的纠纷交付调解解决。根据《调解法》规定，当事人应当及时将调解条款或者约定提交法院。普通程序中，须于答辩期限起算后的10日内提交；简易程序中，须于收到审讯传票后5日内提交。调解条款或约定在当事人间虽只具有合同的约束力，但一经提交法院，却可以使当事人一方已经提起的诉讼程序中断。研究者认为，这一规定是与调解所具有的自愿属性格格不入的，而且有可能导致争议的迟延解决。显然，西班牙立法者此举意在效仿仲裁机制中仲裁协议的效果，却忽视了仲裁协议和调解条款或约定对于当事人全然不同的效力，因此难以取得预期的效果，甚至延误了纠纷的解决。
2.法院推动调解
当事人不经诉讼而直接将争议交付调解是调解程序开启的常见模式。如果当事人选择将纠纷付诸诉讼，法院也会积极促成调解。在通知当事人参加庭审时，法院会预先告知当事人，可以通过调解方式解决纠纷。进入审理程序以后，法院会根据案件的性质劝说当事人接受调解，或者待程序性障碍消除、案件事实确定之后，试图推动调解。除了上述情形之外，任何阶段只要当事人表现出调解意愿，法院都有义务审查当事人及其代理人是否具有相应的法律能力自行解决纠纷。正是法院所表现出的近乎“热衷”地推动调解的态度，调解在许多时候被视为司法的衍生程序。
（二）调解程序的开展
从总体上来看，西班牙的调解程序较为灵活，法律仅对如下一些必要的环节作了规定：(1)当事人须向调解员或调解机构递交调解申请书。(2)调解员须就一些重要信息向当事人作出通报。这些信息主要包括：可能影响调解员中立性的情形；调解员的职业、专业背景和工作经历；调解的性质、特点、费用；调解的环节；调解协议的法律效力；签署各环节笔录的期限。无论当事人是否已经了解这些信息，告知程序是必不可少的。当事人无正当理由缺席这项环节将被视为放弃调解申请。(3)当事人须在确认其调解意向后声明以下事项：当事人身份；选任调解员或调解机构的证明；提交调解的事由；计划书和预期的期限；有关调解费用的信息（分列调解员的酬劳和其他费用）；当事人自愿作出的妥协及已经承担的义务；调解的地点；调解使用的语言。无论调解结果如何，这些信息必须记录在调解笔录上。(4)虽然西班牙法律期望当事人各方共同参与以上环节，但调解员出于对当事人保密要求的尊重，往往与各方当事人单独会话。
（三）调解的结果
1.调解成功
当事人在调解员的协助下，就全部或部分争议事项达成合意后，需制作协议将调解结果固定下来。根据《调解法》的规定，一份合法的调解协议须包含：当事人的身份、住址；协议签署的时间、地点；协议确认的当事人权利义务；协议的法律依据；调解员的意见；参与调解的调解机构。该协议需由各方当事人签字，并在调解结束之后10日内送交调解员签字。《调解法》没有直接赋予调解协议强制执行力，因此如果没有履行特定程序获得强制力，一份调解协议就只具有合同的约束力。《调解法》规定了调解协议获得强制执行力的途径：其一，如果是在诉讼过程中提出调解，当事人得请求法院许可调解协议。其二，如果调解发生在诉讼之外，当事人可以请求公证处对该调解协议进行公证。
2.调解不成
导致调解不成的原因多种多样，《调解法》列举了如下几种最常见的原因：（1）全部或个别当事人放弃调解；（2）超出了调解程序的最长时限；（3）调解员辞职，而当事人没有选任新的调解员；（4）调解员认为当事人双方的立场不可调和而终止调解。研究者认为最后一项原因明显违背了调解员的中立性原则，是不合理的。调解以失败而告终时，所有来自当事人的文件都需归还原所有人。当事人随后可以重新选择仲裁或诉讼等方式解决争议。无论调解结果如何，当事人各方都需在调解笔录上签字。
（四）调解员制度
1.调解员的选任
《调解法》在调解员的选任上未多做规定。调解员可以由当事人一方选任或者根据双方合意确定。当事人可以在有法定资格的调解员名单里选任，也可以通过选择调解机构由其来指派调解员。关于调解机构，当事人可以选择公共调解机构，也可以选择民间调解机构。签署了服务协议之后，当事人和调解员之间就具有了类似于律师和当事人之间的合同关系。如果调解员在调解过程中表现出偏见、非中立等情形，当事人可以解聘调解员。
2.调解员的义务与责任
（1）注意义务
《调解法》明确规定了调解员在履行职责时应遵守的一系列注意义务，其中包括：第一，告知义务。调解员有义务向当事人阐明调解的流程，帮助当事人理解调解协议的内容。第二，沟通义务。调解员的主要工作在于帮助当事人各方沟通信息，增进理解。第三，保密义务。对于在调解过程中获取的各方当事人的资料、信息，调解员负有保密义务，不能随意透露给他方当事人；调解结束后，调解员应将文件归还当事人；对于不能归还的应当记录在案，并至少保留4个月。
（2）忠实义务
中立而无偏见是对调解员在履行职责时的基本要求。因此，在调解程序中，调解员应当始终坚持扮演中间人的角色，起着增进沟通、交流的桥梁纽带作用，促使当事人自己达成协议。调解员本人没有义务自己来解决冲突。关于这一点，《调解法》规定，调解员认为当事人之间的矛盾不可调和时，有权终止调解。但研究者认为此项规定违背了调解的自愿属性，根据该属性调解的当事人自愿开始或终止调解。
另外，调解员在心理上是不能偏向任何一方的，因为调解员的偏好会影响调解结果的公正合理。所以调解员从一开始就应当告知当事人哪些状况有可能会使他产生偏见，当事人有权选择是否接受该调解员的调解。《调解法》罗列了如下三种威胁调解员公正性的情形：与当事人一方存在某种个人关系，比如合同上的或业务上的关系；与调解结果存在直接或间接的利害关系；调解员本人或与他同一机构的其他人员在除调解以外的其他场合中支持过其中一方或多方当事人。
（3）责任
《调解法》明确规定，调解员违反诚信原则，故意或者过失造成当事人损失时应承担民事责任。为确保调解员承担责任，《调解法》明确规定调解员须投保或提供足额担保。如果因调解员的过错导致当事人利益受到损害，调解机构应承担相应责任。
3.调解员的执业要求
《调解法》中最薄弱的一环莫过于有关调解员资格的规定。相较于各州立法中对调解员资格做出了明确细致的规定，《调解法》仅规定了“通过国家正式认可的机构发布的特定课程的人员可以获得调解员资格”，以及调解员必备的基本能力，如法律知识、心理学、沟通技能等。研究者认为，这样的全国性规定只设定了一个笼统的最低标准，没有规定具体的教育年限、费用、科目、有教育资质的机构等重要信息，这使人们很难了解在西班牙，什么样的调解员才是合格的。地区要求和联邦要求的差异必然导致这样一种状况：各地区标准不一，对调解员资格难以互相认可，调解员大多只能在本地区执业。
除了教育背景，调解员还需符合如下一些基本要求：必须是自然人，必须具有完全民事行为能力，其从事的职业不能对调解产生法定限制等。但是，《调解法》也没有就这些基本要求作出实质性规定，更没有要求对各地现有调解员进行国家注册。法律虽然授权政府建立调解员名册，但这项工作至今毫无进展。
三、《调解法》之评析
西班牙调解立法虽然在近年才进入全国性的民商事立法规划，但作为一种于实践中存在已久的替代性纠纷解决方法在西班牙社会受到广泛的青睐。尽管缺乏官方的评估数据，研究者通过民间研究机构的数据初步证实了这一点。根据西班牙社会学研究中心2011年2月的数据，对于解决纠纷，57%的受访者宁愿承受一些损失也更倾向于自行达成协议，15%的受访者倾向于寻求第三方中立的仲裁方案，而只有22%的人愿意走上法庭。
这一数据和该机构随后的一项调查结果互相印证。在该调查中，调查者被提问如何看待西班牙现有司法体制的表现。调查结果显示，37%的受访者认为西班牙的司法体制运行不良，29%的受访者认为表现一般，而仅有18%的人认为表现良好。这样的答卷从另一角度说明了西班牙民众青睐诉讼外纠纷解决机制的原因。
《调解法》在总体上获得了相当正面的评价，然而在运行的过程中也受到了一些批评，其中首当其冲的就是有关调解员教育资格的过于笼统模糊的规定。虽然西班牙国会在修改审议《调解法》时已经注意到这一问题并增加了规定，但仍无法满足实践操作的要求，有待今后的立法作出更为细致的规定。
（作者单位：厦门大学法学院）