张仲侠、熊静：试论我国立案调解机制的构建
来源：《人民司法（应用）》2014年第3期
作者：张仲侠，熊静
发布时间：2014-5-16 22:52:42
一、背景：法院传统工作模式的转型期瓶颈
当今我国正处在特定的历史转型期，因利益格局不断调整、重组，带来了社会矛盾的多发、频发，与此对应的是公众对司法公正的追求和期待达到前所未有的高度。目前，主流价值观存在一种倾向，即把诉讼视为解决纠纷的唯一正确途径，造成“诉讼爆炸”局面。{1}传统法院工作模式难以适应转型期社会矛盾和人际关系的特征，以致案多人少、压力增大，司法裁判社会效果、司法公信力受到影响。
社会矛盾涌入诉讼程序
从2002年开始，全国各级法院收案量进入升幅比较大的阶段，2007年到2012年5年间年平均升幅超过20%。{2}法院收案量的大幅上升，固然与转型时期矛盾纠纷增加有关，但也反映出社会对诉讼的强烈依赖。一方面，随着市场经济改革不断深入，经济指标成为最重要的考核标准，社会自我管理意识缺乏、社会道德约束减弱、公共解纷资源供给不足，使得社会矛盾几乎都以诉讼的形式呈现；另一方面，在传统熟人社会解体、现代契约社会尚未建立的背景下，社会公益职能趋于弱化，人民调解、行政调解、企业机关工会调解等社会矛盾调处机制运行不畅，大量本应通过社会解决的矛盾纷纷涌向法院。北京市房山区法院的统计显示，超过一半的诉讼案件属于简单民事案件，而三分之一以上的案件符合小额诉讼程序标准，这些案件大部分具有良好的社会解决基础，本不应进入诉讼程序。诉讼以其程序正当性、严谨性的要求，很难做到快速解决纠纷，这进一步扩大了司法资源的供需缺口，凸显出诉讼依赖的弊端。
传统诉讼调解效率低下、效果欠佳
面对日益加剧的案多人少压力，调解以其高效便捷的优势成为法院工作方式的必然选择，“调解优先、调判结合”也成为法院的一项工作原则。许多法院开始探索立案阶段的调解制度，并得到最高人民法院的认可。2007年1月，最高人民法院在第七次全国民事审判工作会议上提出：“各级人民法院要全面加强和改进司法调解工作，应当将司法调解贯穿于民事诉讼全过程，立案调解、庭前调解、审理过程中调解、判决送达前调解都是司法调解的重要组成部分，在各个阶段都应当贯彻能调则调、当判则判、调判结合、案结事了的原则和要求”，首次明确提出了“立案调解”这一概念。
但是，目前的立案调解制度将调解设置在法院立案后案件转移至审判庭之前，并不能直接避免案件进入诉讼程序。而且，这一制度是在立案庭向审判庭移交案件中多设一个环节，对于调解积极性不高的当事人而言，无异于增加程序成本，容易引发其对于法院调判不分和不及时裁决的不满。实践中，部分法院未将这一功能赋予立案庭，而是在立案庭和审判庭之间另设专门的立案调解部门，虽然满足了立审分离的要求，但也造成了机构冗余和重复劳动。
此外，片面追求高调解率的审判绩效考核制度不尽合理，催生了实践中弄虚作假、以判压调、久调不决等现象。个别法院为了树立调解能手典型，将全庭调解案件数量归于单个法官，脱离实际，引起法院内部盲目攀比；部分法官为了达到调解率要求，不顾当事人意愿强行调解、反复调解，引发当事人不满，损害法院形象。
诉讼对抗引发次生危害
二十世纪九十年代的审判方式改革在很大程度上移植了当事人主义理念的程序制度，这一理念转变使得诉讼的对抗性大大增强，法官在诉讼中较为消极、被动。
对抗制的审理模式不仅一定程度上限制了法官在认定事实方面发挥主观能动性，而且放大了当事人之间的对立性，很容易造成当事人二次情感创伤，进一步激化矛盾。部分案件虽然表面上依法进行了裁决，似乎具有一定的法律效果，但往往案结事不了，当事人反而因此频繁起诉或反复申诉，甚至四处信访，损害法院司法权威，影响社会和谐稳定。
当事人主义也使得法官在查明案件事实上作用发挥不够，强势当事人滥用诉讼权利，纠纷无法实质解决。在公民法律意识觉醒但诉讼能力不足的背景下，个案法律真实与实践真实的差距易被人民群众理解为法院办案不公，从而损害司法公信力。
二、定位：立案审查期间
面对“诉讼爆炸”的局面，面对传统工作模式的转型期瓶颈，法院不可能无限制地增加编制、扩充人员，必须跳出诉讼程序、超越传统思维，把法院工作纳入整个社会视野来考虑，把内涵式发展作为解决问题的现实路径，而这正是本文提出构建全新的立案调解机制的目的所在。
立案调解的法律依据与构想
2013年民事诉讼法增设了先行调解的规定（第一百二十二条），根据先行调解位于“起诉与受理”一节、置于人民法院依法保障当事人诉权条款（第一百二十三条）之前的立法设计，可以判断民事诉讼法所规定的先行调解应当属于起诉后立案前的调解，而这一时间段正是民事诉讼法第一百二十三条所规定的立案审查期间。
立案审查的设立目的是让法院对起诉进行筛选，解决的是纠纷可诉性的问题。在立案审查期间，当事人尚未因诉讼的对抗性形成实质对峙，具有良好的调解基础。但是，大多数民商事案件的立案审查仅仅起到材料收转作用，并不进行程序把关、问题筛选和案件分流，从而使得部分不适合诉讼解决的纠纷进入诉讼程序，既增加了审判压力，也不利于纠纷的高效解决。
先行调解概念的创设，将调解置于立案审查期间，能够最大限度利用立案审查期间的特征与优势，实现纠纷的便捷、高效化解，是对我国民事诉讼中调解制度的丰富和发展。本文所讨论的立案调解机制，立足于立案审查期间功能的深度挖掘，是对立法中先行调解理念进行制度落实的一种设想，也是对诉与非诉之间纠纷解决方式的一种探索。
立案调解的概念与特征
1．立案调解的概念。
本文所定义的立案调解，是指当事人将纠纷诉至法院后，在立案审查期间，根据当事人申请或者征得其同意，在立案法官的主持下进行调解或者达成和解，从而解决纠纷的活动。这一定义将立案调解的时间范围限制在当事人起诉之后到法院正式立案之前，充分利用立案窗口第一时间接触当事人、第一时间了解案情的优势，积极引导当事人选择调解的方式解决纠纷，{3}调解活动主要在立案审查阶段开展。立案调解机制体现了调解优先的原则，在纠纷甫一进入法院就对其进行分流，适宜调解的案件由立案法官直接主持调解、实质化解矛盾，不适宜调解的案件迅速转移至审判庭进入审理程序。
本文尝试构建的立案调解机制并非最高人民法院此前发文中提到的立案调解，后者实质上是由立案庭进行的审前调解，即立案后案件移交给审判庭之前由法院进行的调解。本文定义的立案调解机制依据民事诉讼法第一百二十二条的规定，属于立案中的调解，而传统立案调解依据民事诉讼法第一百三十三条第二款的规定，属于立案后开庭前的调解。这一本质差异使得两者在目的、性质、主体、程序等方面都存在较大区别。
2．立案调解的特征。
本文所探讨的立案调解，既是诉前调解，又属于诉讼调解。由于调解活动在法院正式立案之前进行，并没有进入诉讼程序，从这个角度而言，立案调解属于诉前调解。但是，如在立案法官的主持下调解成功，双方达成具有执行内容的调解协议，法院就应当根据双方的申请制作调解书并送达。从这个意义上来说，立案调解也具有诉讼调解的性质。立案调解的这一特征是由我国转型时期的特殊国情所决定的，是对公平与效率兼顾的价值追求的具体体现。
立案调解机制的可行性
1．符合立案庭职能优化需求，便于制度操作。
立案调解机制的构建，将案件筛选、过滤、分流、处理的职能引入立案审查阶段，将应该调解、可能调解的案件与应当进行审判的案件进行合理分流、归口处理，符合立案庭职能优化的发展方向，是立案庭从“传达室”向“门诊楼”转变的关键。
立案法官可以利用所掌握的案件信息，结合自身的法律专业知识进行综合分析判断，找准最佳切入点，引导双方当事人自愿达成合意，使大量的民商事矛盾纠纷及时化解在立案阶段。即便双方当事人此时未能达成合意，也能够促使其在诉前的程序性工作中对案情、证据的强弱态势以及诉讼结果的预测有更为清醒的认识，为后续庭审中各项工作的开展奠定基础。
2．符合转型期利益调和需求，平复社会关系。
当前，社会矛盾冲突的焦点主要是利益，最好的矛盾解决方案是能够兼顾双方利益平衡、达到共赢的方案。而在诉讼程序中，一方所获恰恰是另一方所失，不存在二者之间的折衷。{4}与诉讼程序中当事人非赢即输的情形相反，立案调解注重当事人间的交流与合作，平衡彼此的得失与利益，维系需长久保持的友好与合作关系，最终实现双方均受益的双赢结局。这对涉及邻里、家庭关系及商业领域需持续合作的纠纷来说，显得尤为重要。
3．符合当事人对司法的需求，促进矛盾化解。
首先，立案调解机制效率高、成本低、效果好。一方面，立案调解体现了法院对当事人程序选择权的尊重，并为当事人的选择提供便利。另一方面，相比耗时耗力的诉讼程序，立案调解不受程序的限制与制约，成本较低且调解方式比较灵活，能够大大减轻诉累。
其次，立案调解机制有助于解决诉讼对抗的矫枉过正问题。它把调解放在当事人尚未开始对簿公堂甚至纠纷尚未由法院立案受理之时，能够有效回避对抗制审理模式的坚硬，避免庭审中激烈对抗引发二次伤害，柔化当事人的对立情绪，促进矛盾解决、关系修复。
最后，立案调解机制将大量案件在立案阶段化解，无须进入后续审判程序，从源头上也避免了廉政风险，有利于维护法院形象，赢得公众信任。
三、设计：简易灵活、节约高效
原则
立案调解机制虽然具有灵活性和简便性的优势，但尺度如果把握不好，很容易陷入随意性和拖延时间的误区。因此，我们首先应明确立案调解机制应遵循的原则。
1．自愿原则。
立案调解的法理基础来源于当事人的合意，自愿原则基于调解的合意本质，是公认的调解之首要原则。{5}自愿原则既包括程序选择上的自愿性，也包括实体结果处理上的自愿。选择起诉还是调解、能否达成协议以及达成何种内容的协议，都应取决于当事人的自愿。
自愿原则应当是在法官引导下的自愿。法官并不仅是纯粹的旁观者，在必要情形下，应通过分析案情，对可能的不利后果及诉讼风险通过适当的方式向当事人进行释明，以及在双方预期接近的情况下提出可行性调解方案，促成当事人之间达成合意。
自愿原则并不是对当事人无限制的放任，任何权利都不是绝对的，都要受到一定程度的限制，特别是在诉前调解程序的启动阶段。对于某些适于调解的类型化案件，例如婚姻家庭、相邻关系等纠纷，应当将立案调解作为其进入诉讼的前置程序，调解失败方能进入诉讼程序，以节约司法资源。
2．合法原则。
合法原则是指调解协议的内容不得违反法律法规的禁止性规定。合法原则包括程序合法与实体合法两方面。一方面，立案调解法官应当确保立案调解不违反法定程序，为当事人达成调解协议提供合法性基础；另一方面，当调解达成时，还需要对调解协议内容的合法性进行审查，对违反法律规定的不予确认。
合法原则要求法官应当如实向当事人释明实体法的规定、当事人的诉讼权利义务及诉讼风险，保障当事人处于平等地位，能获得真实的信息，使调解成为当事人协商一致的产物，并尽可能地接近实质公平。{6}鉴于调解正当性与判决正当性的原理不同，在判断调解协议的内容是否合法时，应当略有扩张作宽泛的理解，不必苛求调解协议的每一条都有法可依。
3．调审分离原则。
我国司法实务中的诉讼调解采取的是调审结合模式，主持调解的法官与最终审判、裁决的法官是同一的，容易造成调解程序随意、隐性影响重的现象，甚至产生以判压调、以拖压调的恶果，导致当事人形成“法院调解和稀泥”的负面认知。有鉴于此，应当明确立案调解机制的独立性和完整性，明确调解人员的独立性和分离性，保障调审双方互不干扰、影响。
调审分离原则在程序上应体现为立案调解程序的整体运作。当事人在起诉时同意进行立案调解的，由立案法官征得对方同意后开展调解。调解成功的，由立案法官根据当事人协议内容直接制作具有法律效力的文书；调解失败的，由立案法官办理立案手续后，转入审判程序审理。对于一方申请立案调解，另一方拒绝的，由拒绝一方提交理由说明附卷，转入审判程序。
调审分离原则还要求当事人在调解中所作的自认、妥协或者让步，在调解不成功时，不得成为诉讼中法官裁判的依据，不得影响当事人的权责分配。只有确保调解信息不对后续的程序产生影响，才能解除当事人的后顾之忧，使他们能够开诚布公地分析和充分披露矛盾产生的原因，使调解人员找到问题的症结，促成双方快速、有效解决纠纷。
4．程序有限原则。
在不违背自愿和公平的前提下，以最小的付出与代价实现当事人解决纠纷的目的，乃是立案调解制度的价值所在。{7}基于效率的考虑，立案调解应坚持程序有限性原则，包括调解次数、调解期间有限，即要在时间和次数上对立案调解作出严格限制，一方面以此促成当事人快速地解决纠纷，提高诉讼效率，另一方面又有效防止因立案调解而拖延诉讼。{8}
立案调解的范围
确定立案调解程序的适用范围要做到量力而行和有的放矢，充分考虑审判效率和司法资源的合理利用。对此，可参照民事诉讼法第一百五十七条的规定，将立案调解机制的范围确定为不适于开庭审判的简单民商事纠纷。由于调解的达成系基于当事人双方的互谅互让，适用立案调解机制的纠纷基本事实清楚即可，不必苛求严格意义上的是非分明。
1.必须纳入立案调解范围的纠纷。
这类纠纷应当将立案调解作前置程序，只有调解失败的，方能进入审判程序。其主要特征为人身属性较强，双方当事人在纠纷发生前以及纠纷解决前后都需要长期共同生活，简单裁判不利于当事人之间矛盾化解、关系弥合，应当反复进行调解以彻底消化矛盾，为当事人今后生活创造良好基础。例如：婚姻家庭和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷等。此外，民事诉讼法第一百六十二条规定的适用小额诉讼程序的简单民事案件也应该纳入立案调解的范围。
2.当事人可自愿选择立案调解的纠纷。
除必须纳入立案调解和不适宜进行调解的纠纷外，其他纠纷均可允许当事人自愿申请适用立案调解程序。只要当事人自愿达成调解的共识，就不应拒绝适用该立案调解程序，当事人也有完全的自主权根据双方的合意决定该程序的进行或退出。对于一些现阶段法院不适宜受理的案件，当事人坚持起诉的，可以在征得当事人同意的前提下，通过立案调解来解决。调解不成的，告知其寻求其他合法途径解决，并向有关部门作出提示。
立案调解的主体
天时、地利、人和三者兼得者，无往而不胜。立案调解已经选择了战火未燃、情谊尚存的时机，调解主体解决的正是人和的问题。
立案调解机制的构建试图将立案庭打造成综合化解矛盾的“门诊楼”，对纠纷把脉治疗，这对坐诊的“医生”提出了较高的要求。负责立案审查及调解的法官应当具备以下能力：一是具有化解矛盾纠纷，善于做思想工作的能力；二是具有长期的社会阅历以及对人民群众负责的精神；三是具有专业特长和长期从事司法工作的经验。因此，一般应当选配了解当地风土人情、经验丰富的资深法官专门负责立案调解工作。
在开展法院调解的同时，可以委托辖区内具有一定专业知识、特定身份和社会威望的人员参与调解。根据特殊案件调解的需要，也可以在征得当事人的同意后，邀请当事人的亲属、邻里、朋友以及单位的领导、同事参与调解。{9}
立案调解的环境
调解环境解决的是地利的问题，即调解的最佳场所选择。专用调解室应当以温馨、休闲、舒适作为房间选择和装饰的标准，让当事人在步入调解室时就产生平和的感觉，有长时间停留的愿望，从而产生倾诉、沟通的心理。同时，这样的环境也可以使当事人产生对司法的依赖，并通过光环作用使这一信任感扩展到房间里的所有人——对方当事人和调解员，{10}有效推动双方当事人达成调解协议。
近年来，中国各地已相继有许多基层法院根据调解所需要的环境氛围而着手实施圆桌会议、温馨茶室，法官将中国茶文化中的“礼让、互敬、和谐”理念引入立案调解程序，从情、理、法的角度全面消除当事人的各种思想顾虑，引导双方在共同品茶、相互敬茶的友好氛围中，消除对立情绪，握手言和。
立案调解的管理
立案调解职能设置在立案庭，担负繁简分流、化解纠纷的职责，应当对其管理作出具体规定，以保障立案调解机制设立初衷的实现。
1.立案调解窗口的设立。
借鉴医院门诊楼的科室设置，可以将常见民商事纠纷类型作为立案调解窗口设立的分类标准，并安排相应专业的立案法官接待，引导当事人对口起诉，就地解决纠纷。配备两倍于立案调解窗口的法官参与立案调解工作，实行轮班制，每位法官一半的工作时间用于接待当事人，了解诉讼具体情况，另外一半的工作时间用于调解案件。
2.调解任务分解与考核。
为防止立案法官推诿责任，促进立案调解机制的有效运行，应当对其在立案阶段化解纠纷的任务进行量化规定。考虑到纠纷类型和法官工作压力，笔者认为，可以将立案阶段化解纠纷的数量规定为立案法官接待当事人起诉总量的25%-30%，多者不限。但是，对于留存在立案调解程序内的纠纷，立案法官必须保证95%以上的调解成功率，也即调解不成而进入诉讼程序的纠纷不得超过立案法官留存纠纷的5%，防止分流过程中立案法官随意截留案件的情况发生。{11}
3.调解时间和次数限制。
民事诉讼法第一百二十三条规定的立案审查期间为7天，如果当事人自愿选择调解，那么调解时间可以从立案审查期间内扣除。考虑到立案调解机制应当具有的便捷、高效特征，宜在30天之内完成调解，调解不成的，应当由立案法官迅速办理立案手续、完成送达和排期开庭，并转入审判庭进行审理。从调解效果上考虑，立案法官应当至少进行2次以上调解，不成功的再予以立案并移转；同时，为防止出现案件久调不决的情形，调解次数宜限制在5次以内，超过调解次数限制的，应当由立案法官迅速办理立案手续，完成送达和排期开庭，并转入审判庭进行审理。
调解保障
立案调解机制必须起到约束双方当事人的效果，保证调解协议的执行，否则，司法就会失去权威，立案调解机制也会沦为空谈。
1.保障当事人诚信调解。
香港《关于调解的实务指示》在制度设计上侧重鼓励当事人选择调解，规定无合理解释拒绝参与调解的当事人，可能收到不利讼费令，承担双方律师费用。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险，在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为。
我们在立案调解机制的设计中可以借鉴香港促进式调解的有益经验，对于当事人不诚信的行为，设置专项惩戒规则。这种惩戒可以通过立案调解程序与审判程序的衔接而发挥作用，对于无正当理由拒绝立案调解、拒绝合理调解方案等滥用诉讼权利的当事人，如果进入诉讼程序后由法官裁判认定对方主张成立且结果并不显著优于调解方案，可以采取法庭训诫、责令承担扩大费用（包括诉讼费以及双方律师费用）、计入司法诚信档案等措施对其进行惩罚，并形成制度性规范，从而在保障调解自愿的同时，引导当事人在真实、真诚的状态下进行权利磋商，维护调解过程的公平性。
2．保障调解协议的实际履行。
调解协议的执行与否直接关系到调解的目的能否实现，这也是当事人信任调解制度的基础。{12}在调解过程中，立案法官要关注义务履行人的履行能力和履行诚意，在确保调解协议内容具体、明确并具有可执行性的同时，适用督促制度和担保履行制度，以提高调解协议的自动履行率。对一方当事人因质疑对方当事人履行调解协议的诚意而不愿调解的案件、争议标的额较大的案件以及调解协议确定的履行期限较长或者分期履行的案件，可以通过适用督促条款、担保履行条款，促进调解协议的达成和履行。此外，还可以将诉前保全措施引入立案调解程序，以保障调解协议的履行。
对于调解成功达成协议的，应当赋予该协议强制执行的效力。也就是说，对于有执行内容的调解协议，立案法官应立即办理立案手续，并应当事人的请求依据调解协议制作民事调解书。民事调解书送达当事人双方后即生效，同时具有强制执行力，并不因为调解时间处于立案之前而与诉讼中的调解有所不同，确保对调解协议履行的事后救济。
【注释】
{1}史江伟：“民事调解改革微探——从诉前调解和审前调解的角度”，载《法制与社会》2012年7月（中）期。
{2}据最高人民法院政治部副主任龚稼立在人民法院人事管理工作及其改革会议上所作报告。
{3}罗东川：“人民法院调解工作的历史新定位——解读王胜俊院长关于人民法院调解工作的重要讲话”，载《中国审判》2009年第9期。
{4}汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第232页。
{5}高伟、李小鹏：“法院调解的法理思辨”，载西安法院网，于2013年4月9日访问。
{6}公丕祥主编：《纠纷的有效解决》，人民法院出版社2007年版，第176页。
{7}李德恩：“大调解实践背景下的立案调解机制研究”，载《法学论坛》2012年第5期。
{8}李平、陆静波：“立案调解实务研究”，载《法制与社会》2009年第8期。
{9}沈涧：“作为‘东方经验’的人民调解——人民调解法颁布实施”，载《民主》2010年第9期。
{10}翟志文：“法院调解场域的构想”，载《安徽师范大学学报：人文社会科学版》2005年第3期。
{11}孙国明主编：《法官助理》，人民法院出版社2007年版，第129页。
{12}易玲：“人民调解协议履行的保障措施”，载《湖南工业大学学报：社会科学版》2011年第1期。