对新民事诉讼法“先行调解”的理解与适用—以陕西丹凤县法院“诉调对接”为例
来源：西北民商法律网
作者：李政
发布时间：2014-7-1 10:31:42
摘 要：诉前调解是我国建立多元纠纷解决机制的一个热点问题。近年来，在最高人民法院的指导下，各地法院在司法创新、能动司法、实现诉讼与非诉讼衔接方面积累了较多的经验，创造出多种多样的诉前调解模式。在立法对诉前调解本无明确规定而最新修订的《民事诉讼法》增加先行调解规定的背景下，本文以陕西丹凤县人民法院龙驹法庭实施的“诉调对接”模式为例，分析了诉前调解应注意五个方面的问题，及其与美国ADR方式和调解程序与审前调解的比较性特点，提出将诉前调解纳入先行调解的范畴，从而理顺立法与司法的关系。
关键词：民事诉讼 先行调解 诉调对接
一、我国诉前调解的运行模式：以丹凤县法院“诉调对接”为例
诉前调解，是我国建立多元纠纷解决机制中的一个热点问题，是实现诉讼与非诉讼衔接的重要环节。2009年7月24日，最高人民法院印发了《关于建立和健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，明确了诉讼与非诉讼衔接的目标和任务。如何实现诉讼与非诉讼衔接？在实践中，各地法院都在积极探索。以陕西省商洛市丹凤县法院龙驹法庭为例，该法庭提出“诉调对接”的模式，即“根据案件的性质和特点，适合由人民调解组织调解且未经调解的民间纠纷，在当事人自愿的基础上，通过一定程序引导当事人选择基层人民调解组织对纠纷进行处理，以解决争议的措施机制”。该法庭通过纠纷诉前审查对案件进行合理分流，以调委会为主体进行诉前调解，调动各方力量共同调解，并制定了相关的文件，包括《关于进一步加强规范诉前调解工作若干问题的指导意见（试行）》、《诉前调解提示书》、《建议调解通知书》、《诉前纠纷调处情况跟踪登记卡》和《调解人员与包村法官联系册》，以此保障诉前调解最大程度的实现。[i]
实际考察丹凤县龙驹法庭的“诉调对接”模式，应属于诉前调解范畴。诉前调解，通常是指法院在诉讼程序开始之前对当事人之间的纠纷进行的调解。诉前调解的运行模式，包括立案前的调解和立案后的调解。龙驹法庭的做法属于立案前的调解。立案前调解，即当事人起诉后，法院立案前，由法院附设的调解室或由法院委托的基层调解单位专职调解人员对案件进行调解。这种模式的好处在于:一是对于当事人，提高了效率，降低了成本，调解是免费的。二是有利于减轻法院的讼累。
立案后调解，即法院立案后，由主审法官委托调解室专职调解人员对案件进行调解。这种模式有利于法院分流与减少实际进入诉讼程序的案件数量,缓解了法官的压力。因为判决并非最好的纠纷解决方式。诉前调解不同于诉讼调解。诉前调解就其性质而言，是替代性纠纷解决方式的一种。诉讼调解，是法官在审理案件程序中的调解。其主要的区别在于调解的主体不同。
诉前调解与诉外调解也不同。诉外调解是指法院以外的第三方对当事人之间争议的调解，即当事人没有向法院提出诉求。
归根结底，无论采用何种方式调解，其目的都是为了解决争议。调解者理应最大限度提供帮助，以满足当事人解决争议的需求。
丹凤县法院龙驹法庭的实践经验表明：三年来法庭共接待群众诉求611件，立案453件，调解率达到83%以上；诉前调解纠纷158件，调解成功率100%，自履行率98%。通过“诉调对接”模式，及时化解了矛盾，维护了当地正常的生产、生活秩序。在诉前调解中，龙驹法庭采取法官包村指导，调解人员以社区主任、村干部为主干，这些人在当地有一定的威望，且对各家情况了如指掌，调解有针对性，故调解效果好。这种调解方式与中国传统文化相契合，既满足了当事人的心理、情感需求，又取得了案结事了的社会效益。
二、诉前调解应注意的问题
解决纠纷的方式包括和解、调解、仲裁、诉讼以及其他创新方式，调解仅是各种纠纷解决方式中的一种。就调解方式而言，因调解的主体不同、阶段不同、方式不同，又分为不同种类的调解。诉前调解只是调解的一种，虽然立法上没有明确的规定，但根据最高法院的规定以及解决纠纷的实际需求，实践中诉前调解开展的如火如荼。从百度搜索发现，各地法院有关诉前调解的模式各有千秋，且取得了较好的效果。但诉前调解模式如何实现可持续发展？这种纠纷解决机制能否标本兼治？诉前调解的功效有没有被夸大或盲目追捧？各地法院有没有相互攀比追求形式？对此我们应以理性回应。
对于诉前调解的运用，我们需要厘清以下问题：
其一，诉前调解不是诉讼的必经程序。诉前调解归根结底属于调解，它和诉讼一样，都是解决民事争议的有效方式。对于调解的价值，既不能夸大，也不能缩小。调解与诉讼应当具有同等的法律效力，这样，才能保证调解协议的有效实施。从现行规定看，调解显然不足以与诉讼媲美。纵观世界各国，调解的全球化趋势，说明调解有无穷的魅力。调解是独立的纠纷解决方式，不能认为调解仅仅是诉讼的必经程序而抹杀其独立价值。调解与诉讼的关系，可以比照仲裁与诉讼的关系制定，即或调或诉的关系。这样规定，有利于树立调解的威信，也有利于当事人诚信守信，乃至对建立社会诚信体系都将产生积极的意义。
其二，合理解读司法最终解决原则。司法最终解决原则，是法制社会的保障。这一原则的本意是：司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。但现代司法实践告诉我们，司法并非万能，或者说司法未必是最彻底的、最完美的纠纷解决方式。替代纠纷解决方式的出现和发展，恰恰说明了这一点。，随着ADR程序在全球的发展，纠纷的解决方式不断被创新。在符合人类社会的公平和正义前提下，只要有利于化解纠纷，有利于社会秩序的构建的纠纷解决方式，我们都可以加以创造。
其三，避免以诉前调解拖延诉讼。诉前调解取得的社会效果，从各类报道以及我们的调研中都得以显现。但我们调研对象是法院和社区主任、村主任（诉前调解员），他们的介绍有无偏颇？对接受调解的当事人而言，究竟对调解的满意度如何？我们并没有进一步考察，这的确遗憾。对诉前调解达成的调解协议，是法院满意，还是当事人满意？虽然，调解有很多好处和优势，但调解并不是万能的，也不是衡量和谐社会的标尺。当今社会利益多元化，矛盾多，冲突多，在此种形势下，采用调解方式解决各类矛盾和冲突，的确不失为一种好的选择，但调解必须讲程序。如果认为调解只是简单的说教，不符合法治社会的要求。调解的期限不宜过长，不能成为拖诉讼的方式。我曾听法院的同志讲，为了促使当事人达成调解协议，就采取拖延时间的办法，这显然违背了调解的初衷和真实的价值。调解的目的在于降低成本，提高效率，在于最大限度的实现双方的利益，如果一味拖延，使一方委曲求全，使一方无奈退让，都会损及社会的公平正义，久而久之，法律不被信仰，最终破坏的是整个司法体系。
其四，不能过分依赖调解者的身份。在龙驹法庭所辖的社区调研时，我们参观了社区调解办公室，一间大约20平米的房间，墙上挂着有关调解的工作制度。法院向我们介绍了诉前调解的主体是社区（村）调委会，法庭对他们是指导、帮助的作用。在处理法庭和调委会的关系上，法庭按照“不缺位、不错位、不越位”的原则，明确法官的职责，不代替不包揽。调研中我们发现，调委会成员以社区（村）主任和村干部为主，他们的身份对调解具有得天独厚的优势，因为他们掌握着社区（村）里的资源，所以促成调解成功的几率较高。但发展调解，不能过分依赖调解者特殊的干部身份，而应建规立制。
其五，处理好立法与司法的关系。诉前调解缺少立法的现状，随着本次民事诉讼法的修改，将有所改变。新修订的《民事诉讼法》第122条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”该条属于新增加的规定。本次民诉法修改，虽然没有直接采用“诉前调解”这一概念，但增加了“先行调解”的法律条款。如何理解“先行调解”与“诉前调解”，即如何理顺立法与司法的关系，是新民事诉讼法实施中的一个问题。单从目前各地法院已经实施和总结的诉前调解模式来看，诉前调解应当属于先行调解的范畴。从这个意义上讲，先行调解涵盖了诉前调解，先行调解有了法律依据，即意味着诉前调解有了法律依据，其正当性与合法性也得到了确认。
三、诉前调解与美国ADR及调解程序比较
Alternative Dispute Resolution简称ADR，翻译为替代性纠纷解决方式。由于ADR是相对于诉讼而言的纠纷解决方式，因而也称其为非诉讼纠纷解决方式。
“ADR这个术语涵盖解决纠纷过程中一个广阔的领域，在这个领域内除了每种方法都是相对于诉讼的另一种选择外，许多方法之间几乎没有什么共同点。诉讼当事人、律师和法官经常采用目前的ADR程序或创造一种新的方法，以达到该法律纠纷的整体需要。为了涵盖这些新技术，ADR技术在不断地扩展”。[ii]美国的 ADR存在多种形式，包括附设在法院的 ADR和民间的 ADR两种。其中附设在法院的 ADR形式主要有调解、仲裁、早期中立评估和简易陪审团审判；民间 ADR主要包括主要有仲裁和调解两种形式。在 ADR的各种形式当中，调解是最为常见和最重要的一种形式，是所有其他形式 ADR 的基础。[iii]
为了发展ADR和调解程序，美国先后颁布了《1998年美国替代性争议解决（ADR）法案》和《2001年美国统一调解法（UMA）》，明确了ADR以及调解程序的内容，这为美国替代性争议解决提供了法律依据。
《1998年美国替代性争议解决（ADR）法案》明确规定：“替代性争议解决程序包括任何除了由主审法官主持的审判之外的中立第三方参与帮助解决争议点的过程或程序，采用的方法包括第654条至658条所规定的早期中间人评估、调解、微型审判及仲裁。”并规定：“对替代性争议解决程序的管理。-每一合众国地区法院应当指派一名雇员或一名司法官员以实施、管理、指导并评估法院的替代性争议解决程序，该名人员应熟悉替代性争议解决的实务和程序。此等人员亦得负责招募、初选并训练律师在法院的替代性争议解决程序中担任中间人及仲裁员。”
《2001年美国统一调解法（UMA）》规定：“调解”指一种程序，在该种程序中，调解员推动当事人间的沟通和协商，协助其就争议事项达成自愿的协议。
对于替代性争议解决方式的出现，美国历史学家杰罗德·奥巴可在《没有法律的正义》（Justice Without Law）一书中写道：美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂。……纵观美国历史，法治明显被拒斥，而热衷于用替代手段来理顺人际关系，解决个人之间不可避免的纠纷。非法律的纠纷和解手段的成功，一直有赖于社会共同体的一贯共识。如何解决纠纷，从相反的角度说，就是如何（或者是否）维护社会共同体……历史上，仲裁和调停是优先的替代手段。它们所表达的社会共同体的司法意识形态，是在既没有正式的法律，也没有基于社会共同体成员相互接近和相互信任的衡平过程的情况下产生的。它们是作为共同体自治的一种本土方式而兴盛发达的。……出于对法律和律师的怀疑，他们所发展的冲突解决模式，反映了他们对社会和谐的共同憧憬：超越个人冲突，实现没有法律的正义。[iv]由此可见，在美国，寻求诉讼以外的争议解决方式——ADR，是历史的选择。
美国的ADR制度，从根本上缓解了法院的压力，并对维护家庭关系、社会关系、经济关系起到了积极的作用。在美国的影响下，世界很多国家开始探索非诉讼纠纷解决方式，象英国等欧洲国家、邻国日本等国家的ADR也得到迅速发展；我国法学界对多元纠纷解决机制的研究和改革也不断地深入。对ADR制度的研究和实践，已经成为全球性的命题。[v]
ADR不像诉讼那样自然地形成两极对抗。诉讼的对抗制，虽然能够得到判决，但往往使得问题更加恶化，不能从根本上缓和双方的利益冲突；而采用ADR和调解，双方可以面对面平等的交流、沟通，有利于消除纠纷双方的矛盾，维护的是长久的利益，实现的是互利双赢。
在美国ADR制度中，调解是最受欢迎的一种方式，这源于调解的自由、平等、和谐的程序特征。“调解即是法制社会中出现的一种新型纠纷解决方式，也是自古流传至今的一种传统的纠纷解决方式。现代调解是指20世纪70年代发端于美国，80年代出现于澳大利亚和英国，90年代拓展至欧洲大陆法国家和南非的一场运动。”[vi]美国调解分为：社区调解（Community mediation），私人调解（Private mediation），机构调解（Agency mediation），与法庭相联系(Court-connected)的调解。其中私人调解包括ADR服务供应商（ADR service providers）和工作场所/机构调解（Workplace/institutional mediation）；与法庭有关的调解包括：法庭雇佣的调解人（Court-paid mediators），由当事方雇佣的独立调解人（Independent mediators paid by parties），志愿调解人：免费调解（Volunteer mediators: mediate for free）。调解的基本程序是：为调解做准备——确认问题——讨论问题——解决问题——结束调解，具体步骤包括：1、介绍：向当事方介绍调解人，向当事方介绍彼此，向当事方介绍调解；2、确立基本规则：同意调解，调解的目标或目的，调解人无决定权，保密，中立等；3、联席会议：信息交换；4、调解会议：了解额外细节，探索当事方利益，探索彼此关系；5、建立可选方案；6、交换提议；7、缩小可选方案范围；8、和解或其它结果。美国社会是一个注重程序的社会，因而调解历史虽短，但程序发达且严谨，调解的每一步骤都有设计，且要签署相关的文件，这一点是值得我们借鉴的。与美国ADR及调解程序相比，我国诉前调解程序仅是ADR调解程序中的一种方式，在调解程序方面虽有某些相似之处，如自愿、合法、保密等原则的适用，采取“面对面”、“背对背”的调解方式等。但在具体规定和操作上，中美调解还存在较大的区别。比如调解目标的设定，调解主体，调解协议的效力等均有差异。
我国诉前调解，包括丹凤县法院“诉调对接”的探索与实践，在化解基层各类纠纷中，虽然效果显著，但也存在一些困境：诉前调解或“诉调对接”模式能否实现可持续发展？调解的的程序是否公正？调解的范围、方式、调解人员的素质以及调解协议的效力等问题，还有待于从理论上深入研究，从法律上予以完善。
四、诉前调解纳入先行调解的规程设计
新修订的《民事诉讼法》关于“先行调解”的规定，从字面上理解，应为法院在审判前所做的调解。立法上的这一规定，可以将实践中形形色色的诉前调解模式囊括其中，至少在名称上实现了统一。但由于新民诉法对先行调解仅是原则性规定，因此，在实践中还应明确下列内容：
首先，应对先行调解的范围即案件类型作出明确的规定。哪些案件适合先行调解？在立法中做列举式规定，也许比较困难，但可以用排除法加以规定，即规定哪些案件不宜调解。此可借鉴国外的做法。如《美国调解法》规定：“本[法]不适用于下列调解：（1）有关确立、协商、管理或终止集体谈判关系的调解；
（2）调解涉及到集体谈判协议所确立的程序下悬而未决或作为其一部分的争议，除非本[法]适用于因已提交法院或行政机关的争议产生的调解；（3）由可对案件作出裁判的法院进行的调解；（4）由下述机构主持下进行的调解：（A）若所有当事人均为学生，由小学或中学；（B）若所有当事人均为青少年教养院内的受教养者，由该青少年教养院。”我国也有学者认为，诉前调解的案件应包括：“(1)家庭纠纷类，如：婚姻、抚养、赡养、收养、监护婚、继承等。(2)相邻关系类，如：宅基地和不动产纠纷等。(3)小标的额案件，如：小额的债务纠纷、小额的合同纠纷等。(4)人身损害赔偿类，如交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷。(5)民间借贷纠纷类，如诉讼标的额较小，当事人之间权利义务关系较为明确的民间借贷案件。(6)其他事实清楚、法律关系简单、权利义务明确、争议不大的纠纷。”[vii]这对确定先行调解的案件范围有一定的参考性。那么，先行调解的案件范围，究竟如何确定，还有赖于实践给出答案。
其次，规定先行调解的程序。调解不仅仅是解决纠纷的方法，更是一种程序，一种法律程序。程序是为进行某活动或过程所规定的途径。法律程序，是“人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。”在这个意义上，法律程序一般有三个特点：
1、法律程序是针对特定的行为而作出要求的。
2、法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。
3、法律程序具有形式性。
先行调解既然是法律程序的一种，就要符合法律程序的一般特征，要针对调解行为设计出相应的程序步骤，以及完成该行为的时间、地点。根据调解的一般经验，先行调解程序的步骤，可分为三步：即开始、进行、结束。具体流程可设计为：法院自接到当事人起诉状后，符合先行调解规定的，在征得当事人同意后，5日内将案件移交调解组织。调解期限不宜过长，15天即可。15天无论调解协议是否达成，都应结束该程序。调解组织包括：人民调解、社区调解、有关的行政机关调解、单位调解、律师调解以及专业机构的调解，也可由法官调解。调解组织还可以根据需要不断发展，比如吸收志愿者进行调解。
在先行调解程序中，也可赋予当事人对调解组织的选择权。在调解过程中还应事先确立调解的原则，如保密、中立等，以保证程序的公正，提高调解的效率。
第三，完善先行调解与诉讼调解、审判程序的衔接。先行调解如何衔接诉讼程序，是法院管理的系统工程。合乎逻辑的规则是：当调解达成协议后，由调解组织将当事人签署的协议转交法院，由法院备案，调解协议经当事人签字即发生法律效力。但根据最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》规定，“经人民调解委员会调解的调解文书具有民事合同性质”，即调解协议并不能直接生效，只有双方向法院申请确认程序并经法院确认后，才具有法律效力。显然前者更能有效地节省诉讼资源，有利于提高当事人的诚信度。若先行调解未能如愿以偿达成协议，调解组织应将案件转交法院立案庭，按照诉讼程序进行审判。
第四，实行调审主体分离制度。按照现行诉前调解的模式，法官参与诉前调解的做法并不鲜见。为了保障程序公正，建立调解法官和审判法官分离制，是完善民事诉讼法各项制度的内在要求，也是实现司法公平正义的必然选择。对此，应作明确的规定。
第五，赋予调解协议强制执行的法律效力。如第三所述，目前调解协议未经法院确认，并不发生法律效力。换言之，调解协议不能直接作为执行的根据。若要提高先行调解协议的效力，可直接赋予该协议具有执行力。
第六，弱化以“调撤率”作为考评法官的机制。自从倡导“大调解”以来，最高人民法院的工作报告都要提到全国一审民事案件调解和撤诉的案件数、所占审结案件的比例，以及与上年相比的变化情况（当然是以不断提高的百分点来说明的）。[viii]“调撤率”实际上已被作为上级法院考评下级法院，法院考评法官的一个重要指标；将逐年不断提高的“调撤率”视为法院进而法官取得良好工作业绩的重要表现。由于上行下效，因此地方各级人民法院的工作报告亦是如此。人民法院年度工作总结报告中提到的这些数字，尽管有描述事实和客观总结的成分，但同时也在相当程度上对下级法院有着直接的导向作用，尤其是最高法院的工作报告。它似乎暗示着法院对构建和谐社会的贡献，是和逐年不断提高的调解率直接联系在一起的。我们认为，如何看待“调撤率”与法院和法官工作业绩的关系，抑或与司法的关系是一个值得关注的问题。实际中某些法院互相攀比、盲目追求“调撤率”的现象应当引起我们的重视。而要注重调解的质量，那么对于“调撤率”数字的使用就应当慎重考虑，包括其统计来源的可靠性、发布和使用的方式等问题。
第七，加强对调解员的实务培训。调解应规范。目前调解组织繁多，调解人员水平不等，应加强对调解人员的培训。可以由法院与法学教育机构联合，组织实务培训和法律知识培训，以提高调解人员的法律素养和调解技能。
第八，健全对调解案件的评估以及对调解人员的监督等。案件调解了，当事人是否满意？调解协议是否符合法律程序？调解协议内容是否合法？调解人员是否公正？调解人员是否胜任其职？这些疑问关乎先行调解制度能否长久地绽放生命力，是不容忽视且应予以持续关注的问题。形成对案件定期评估，对调解员定期检查的长效机制，是科学发展的态度。
实践是科学制度设计的源泉，“丹凤模式——诉调对接”，能否成为基层法院在解决纠纷中的一般模式或通行做法，还有赖于制度的健全和法律人的共同努力。
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[i] 相关内容详见西北政法大学课题组：《丹凤县人民法院诉调对接工作调研报告》2012年8月。
[ii] 参见[美]克丽斯蒂娜·沃波鲁格：替代纠纷的解决方式（ADR），《河北法学》1998年第1期。
[iii] 于语和、刘志松：美国ADR对完善我国人民调解制度的启示，《北京仲裁》2010年第4期。
[iv] 参见[美]博西格诺（John J. Bonsignore）等：《法律之门》（邓子滨译），华夏出版社2007年第8版，第696-697页。
[v] 李政：中国特色的调解制度研究：基于美国调解程序和效力的启发，《比较法研究》，2011年第5期。
[vi] 参见[澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解大趋势》（王福华 等译），中国法制出版社2011年第2版，第1～2页。
[vii] 参见百度百科“诉前调解”。
[viii] 例如，2009年最高人民法院工作报告公布各级法院审结一审民事案件中，调解和撤诉结案是359.3万件，占62%，同比上升3.1个百分点；到2012年这个数字已提高到67.3%。详见近年来最高人民法院工作报告。