论中国调解制度的现代化转型
来源：徐昕主编:《司法》第5辑
作者：汤维建
发布时间：2014-7-1 16:34:13
摘要:明确现代调解制度与传统调解制度的联系与区别，是我们构建调解制度体系的逻辑前提和基本出发点。本文以构建和谐社会为视角，对我国调解制度的现有类型、缺失以及现代调解制度的指标性特征进行论证，对构建现代型中国特色调解制度进行了探讨。
关键词:调解制度，现代化模式
构建和谐社会，业已成为我国社会发展的主旋律。和谐社会的理想目标并不是消灭各种矛盾和冲突，更不是无视这些矛盾和冲突的存在，而是要建构一个科学的、合理的化解矛盾和冲突的法律机制和社会机制，强化社会和国家消化社会矛盾的能力;一个社会是否和谐、是否健康，关键的就看它所具有的解决纠纷的各种机制是否健全、完善。在解决社会纠纷的各种机制中，除司法审判外，各种形式的调解是其重要的形式，因此，完善和构建好各种形式的调解制度，是实现和谐社会的重要途径和步骤。最高人民法院于2007年发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，以具有法律效力的规范性文件形式，指出并强调了调解制度与和谐社会构建之间的内在关联。
调解制度在我国具有悠久的历史传统，也具有深厚的文化基础。众所周知、也是毋庸置疑的一个事实是，中国是现代各国采行的各种调解制度的发源地和制度与文化摇篮。中国的调解制度以及蕴涵于其中的丰富文化内涵和法治境界，成为包括形形色色ADR在内的现代调解制度的不竭灵感和目标指向。革命根据地时期，我国形成了别具一格的马锡五审判方式①，马锡五审判方式的根本要义就在于通过调解化解纠纷，构建秩序。我国建国后，调解制度得到了承继，受到了立法和司法上的高度重视②。1982年的试行民事诉讼法以及1991年的现行民事诉讼法均详尽地规定了富有中国特色的调解制度，此项规定令世人关注。但是，随着市场经济的发展和人们观念的更新，调解制度遇到了挑战和质疑，立法上的原则也由“着重调解”悄然转变成了“自愿、合法调解”③，调解在解决民事纠纷的过程中，其地位和作用逐步地趋于淡化，强调审判成为法院诉讼制度改革中的主旋律。在进一步摆正调解与审判的关系这一点上看，立法的此一变化应当看作是一大进步。然而，实践证明，司法审判制度并不是万能的，相反，它存在着许多困境;这诸多的困境或难题集中到一点，就表现为法院司法裁判的质量与其所应有的公信力，渐行渐远。匆匆忙忙地投人到需要成熟的司法环境和高度的司法能力支撑的审判“海洋”中去，其结果的难以理想，原本是预料中事。司法遭遇到了执行难、申诉难以及犹如汪洋大海般上访信访等困境。在这种司法的现实背景下，人们再一次将目光投向祖辈留下的调解制度，调解制度再次受到空前的青睐。但是，我们现在要构建的或重塑的调解制度，与传统的调解制度具有根本性的区别。现在有一种观点，认为要复兴和回归马锡五审判方式，笔者认为这样的提法并不妥当。之所以会出现这样的时代错位的观念和主张，一个极重要的原因便是，混淆了传统调解制度与现代调解制度的根本区别，模糊了本不该模糊的界限。这就难免陷人调解制度的传统泥潭之中去，过去曾经发生过的诸多的调解弊端，如“和稀泥”式的调解、压迫式的调解、封闭式的调解、“背靠背”的调解、法外任性式的调解等，又会似曾相识地卷土重来;与此同时，我国经过长期审判方式改革和司法改革所取得的成就，如程序公正原则、当事人自治原则、合法原则、社会参与原则以及由此所形成的逐步走上正轨的司法审判机制等，也将大受影响，有的甚至还要走回头路。应当说，这是机械形而上学观点的体现，没有体现出与时俱进的辩证唯物主义的哲学品格。笔者认为，明确现代调解制度与传统调解制度的联系与区别，是我们构建调解制度体系的逻辑前提和基本出发点，也是我们构建现代型中国特色调解制度的指导方针和行动指南。
一、我国调解制度的类型:制度性分布与格局
自古及今，我国一向重视调解制度的建设。就制度和规范层面而言，我国
的调解制度，尤其是民事调解制度，在全世界可以说是最为发达的，立法者或制度建设者对于调解制度的采用与构建也是不遗余力的，这为世界各国进行调解制度的建设提供了有价值的规范参考。目前我国的调解制度分布在社会的各个领域。主要而言，有这样几种调解制度:
(1)法院调解。根据民事诉讼法的规定，法院具有调解民事纠纷的权力，同时也有促进调解的义务。法院调解既是法院行使审判权的一种方式，同时也是法院结案的一种形式。当事人可以申请法院调解，法院也可以主动依职权实施调解。调解要遵循自愿、合法、查明事实、分清是非的原则。调解达成协议并形成和送达调解书后，当事人就受其拘束而不得反悔，同时当事人也丧失了进一步上诉的权利。义务者如果不按照调解书履行义务，权利者可以向法院申请强制执行。调解书是法院启动强制执行程序的重要法律根据之一。
(2)仲裁调解。仲裁调解类似于法院调解，所区别的仅在调解的主持者有所不同而已。仲裁委员会对民商事纠纷的仲裁解决，不仅可以进行强制性的裁决，同时还可以进行劝导性的调解。调解达成协议后，根据当事人的意愿，既可以将调解的结果制作为调解书，也可以将其反映为裁决书。
(3)行政调解。行政调解是由行政机关在履行行政职能的过程中，对具有民事争议属性的纷争进行的调处。行政机关可以依法直接进行这种调解活动，而无须事先获得当事人的同意。行政调解所达成的协议要靠当事人自觉履行。
(4)人民调解。人民调解是由作为群众性自治组织的人民调解委员会所从事的调解，而人民调解委员会是依法在基层政府组织的领导下建立的。我国目前有人民调解组织90万个，人民调解员800万人，每年调处的纠纷有600多万件，调解的成功率较高。
(5)民间调解。从严格意义上说，民间调解仅指除行政调解和仲裁调解以外的各种非诉讼性调解，包括组织型的调解和个人型的调解，比如企事业单位实施的调解、社会团体实施的调解等等。这种类型的调解是形形色色的，难以精确地描述和列举，它们所发挥的作用也比较模糊。
以上是我国目前调解制度的基本格局，在这个格局中，诉讼调解、仲裁调解和人民调解显然更受关注。目前所出现的诸如委托调解等制度，乃是上述调解制度的变种，本质上属于上述调解制度的一种。应当说，我国目前调解制度的基本格局是比较合理的，这种格局的存在也充分说明了调解制度在我国存在的普遍性和广泛性，同时也说明了其作用和功能的重要性和独特性，也预示和表征了我国网络型的调解制度具有旺盛的
二、我国调解制度中的非现代因素:对其局限性的另一种观察
我国目前的调解制度还存在着明显的局限性，这种局限性的存在，使之难以适应我国和谐社会构建的需求，难以发挥调解制度的合力和规模效应，当然也不能适应中国特色的社会主义司法制度的发展和运作需要，并制约了我国传统调解制度向现代调解制度的转型步伐，因而应当着力解决。主要来看，我国目前调解制度所存在的局限性表现在以下诸方面:
(1)规范性不足。调解制度缺乏应有的规范性，其运作机制存在任意性和随意性。民事诉讼法、仲裁法和人民调解组织条例对调解虽有规定，但其规定基本上属于原则性的规范，而缺乏细致的调解规则，其可操作性程度较低，由此导致了调解缺乏对当事人足够的程序保障，同时也缺乏对调解程序的社会监督机制。其他调解形式，包括行政性调解和民间性调解，则几乎没有任何法律法规加以调整和规范。
(2)体系性不强。各种调解制度之间未能形成有机的统一体，因而缺乏内在的关联性。在目前存在的各种调解机制中，法院所进行的诉讼调解和法院外进行的各种社会性调解，并不存在内在的联系和程序的衔接。比如说，人民调解委员会从事调解后，若达成了协议，则其履行完全依赖于当事人的自觉性，诉讼对之并无任何的支持之道或救济之途。如未达成协议，当事人则也只能另行诉讼，而无法使诉讼在调解的基础上继续进行。同样的问题，在诉讼中，只要当事人进人诉讼轨道，就失去了进人诉讼外调解的机会与可能，除非当事人撤回诉讼。诉外调解与诉讼调解之间的壁垒森严，也导致了诉讼调解丧失了任何的效力性和权威性，其结果必然是诉讼外的调解被束之高阁，无法真正地发挥作用。
(3)稳定性不够。调解在法院解决纠纷过程中的地位和作用始终处在动态的波动之中，有时调解被奉为解决纠纷方式的最佳选择，而倍加推崇;有时调解则被认为是一种滞后于时代需要的纠纷解决方式，而备受质疑，其制度角色或上或下、或隐或显，而未曾趋于稳定化。过去人民法院解决纠纷，以追求调解率为目标，因此导致了强制性的调解现象，调解成为与判决在本质上等同的制度安排;前不久，我们又过分强调和片面理解自愿原则，使调解制度形同虚设。调解制度的运作似乎就在这两种极端之间反复徘徊，而没有寻找到适当的定位。法院的调解制度是如此，其他的调解制度也大抵相似，都在一定程度上表现出了制度性的波动。这是我国法院调解制度始终未能克服的局限性，也是其未能走向成熟的表现。
(4)理念性滞后。调解制度的理念是其灵魂，也是调解制度能否以及是否得到更新的集中表现。我国目前调解制度中体现出的两大理念都是滞后的。一是实质主义的理念或倾向。也就是在调解制度的构建和运作中，过分偏重于实体正义的追求，而相对轻忽了调解制度公正程序的机能和作用。二是功利主义的理念或倾向。也就是说，调解制度的功能未能得到充分的发掘和展现，通常以纠纷的暂时化解和形式解决为直接的依归和追求，而未能利用调解制度，推动法治秩序的有效形成;换言之，在法治秩序的形成机制或路径中，调解制度未能受到应有的重视。毫无疑问，要实现我国调解制度的现代化改造，势必要首先克服上述制度性局限，使之从形式到内容、从载体到精神、从静态到动态，均呈现出现代特征和中国特色。
三、现代调解制度的指标性特征
欲构建我国的现代调解制度，一个必须要采取的逻辑步骤便是，从理论上寻绎出现代调解制度的内在性构成要素，这些要素是据以区别于非现代调解制度的制度品格。这是在理论上首先要解决的前提性问题;制度构建正是在此基础上得以展开。以现代法治的基本法理为指导，结合现代审判制度的基本要求，参照调解制度较为发达的其他国家的调解制度，可以将理想层面的现代调解制度的指标性特征刻画如下:
(1)当事人的自治性和主导性。在现代调解制度下，当事人是调解程序的主导者，纠纷双方对于要不要调解、在何处调解、由何主体来主持调解、是否同意委托调解以及在调解过程中，应当遵循何种规则等事项具有决定权。这是因为，现代调解制度承认当事人对与其利益枚关的纠纷具有处分权，承认纠纷首先涉及的是纠纷主体之间的私人利益。处分原则贯彻于调解程序的全部过程，对于调解过程中出现的各种各样实体利益和程序利益，当事人均保留最终的处置权。现代调解程序的运作过程，就其实质而言，乃是当事人双方在诸多的实体利益和程序利益面前，进行选择和取舍的过程，调解的结果也因此而水到渠成地形成。
(2)调解程序的本位性与公正性。现代调解制度认可，程序公正决定实体公正，实体公正是由程序公正来说明的，也可还原为程序公正。因此，现代调解制度应当注重程序的公正性建设，尤其要重视当事人在程序中的选择权和创设权。就此而论，现代调解制度与现代审判制度在基本原理上是一脉相承的，强调程序的公正性，以程序公正为本位来建构法律规则的体系。是否重视程序公正、是否将正当的法律程序理念贯穿于调解过程之中，是现代型调解与传统型调解的分水岭。奉行程序的本位主义和程序优先主义是现代调解制度的基本诉求。与审判程序稍有差异的是，调解程序的公正性一方面来源于立法者的预先构设，另一方面，或许是更重要的一方面，乃来源于当事人视程序情景和利益衡量的自我创设。在这里，程序自治性乃是程序公正性的重要技术性要素和决定性因素。
(3)调解主体的协同性和参与性。调解不同于和解的一个重要之点就在于调解有第三人介人，并由第三人主持调解程序的进行。但调解人在现代调解制度中不再处在凌驾于当事人之上的地位，也不再扮演“善良家父”的角色。这就将现代这种自治性和协同性的调解与传统的压抑性和管制性的调解区分开来。当然，调解人也不是仅仅消极主持而无所作为，相反，他们是以平等者姿态积极参与其中，在纠纷主体之间斡旋、调和、说停、进行意见沟通并穿针引线，同时他们还要借助其专业的法律知识和丰富的社会经验，对纠纷主体适时进行法制宣传和训导，使双方当事人逐渐地缩小乃至消饵其分歧，最终在认识一致的基础上求同而存异，握手言和。调解人的这种职能，在现代调解制度中从事的调解被称为“协同主义”或“合作主义”。由此可见，现代性调解与现代性审判在协同主义的模式上具有趋同性或一致性，协同主义成了现代纠纷解决机制的根本表征。
(4)调解功能的复合性和前瞻性。传统上的调解在功能模式上较为单一，“息事宁人”或“化解纠纷”是其重要的乃至惟一的目标追求，至于当事人是否实现了权利，法制是否得以长进，主流道德意识是否受到影响，法治秩序是否得到良好构建，等等，诸如此类的目标，并不在其关注之内。而现代调解制度则与之迥异，它在功能上具有复合性和前瞻性:它所关注的不仅是通过调解化解双方当事人之间的纠纷，同时还关注该纠纷的解决是否实现了当事人在法制上的权利和义务，是否促进了现行法律的更新和发展。它并不过分强调当事人通过牺牲自己的权益来苟且求得对纠纷的和平解决。它期待通过调解，使纠纷主体在事实清楚、是非分明的基础上，寻求出“双赢”乃至“多赢”的解决方案。可以说，现代型调解制度较之传统型调解制度，立足点更高，视野更加宽阔，程序的结构也更加复杂。
(5)调解过程的开放性和社会性。与传统调解制度相比较，现代调解制度更加强调调解过程的开放性和社会性。现代意义上的调解不仅在微观上具有化解纠纷的功能，更为重要的是，还在宏观上以形成社会政策和更新法律体系为己任，因此其所负载的使命更加崇高，目标更加多元;这样一个目标的实现，要求调解过程向全社会开放，吸纳社会中的代表人物参加调解的过程，发表他们对于纠纷解决的意见和观点，同时引入社会的监督机制和检察监督机制，使当事人在全社会的关注和监督下进行自由的商谈、沟通和交涉。这种局势下所形成的调解结果，比较接近理性和社会的主流期待。调解的这一特性也有助于当事人双方尽快求同存异，达成化解矛盾和冲突的合意。
(6)调解机制的一体性和协调性。现代调解制度的又一特征是其多样化的表现形态与其一致性的本质特征融为一炉。固然，各种调解制度在作用的范围和运作的方式乃至在法律效果等方面存在着程度不一的差异，但与各种形式径渭分明的传统调解制度不同的是，现代调解制度，无论是诉讼中的法院调解还是诉讼外的社会调解，也无论是行政调解还是民间调解，它们都体现着相同或相似的原则和精神，它们在本质上都属于当事人自我解决纠纷的自治性程序，其所负载的功能大同而小异。因此，我们在构建现代调解制度时，应当将它们作为一个有机统一的体系来对待，要对它们做出统筹安排。与此同时，我们还要意识到各种调解机制之间并不是相互割裂、互不贯通的，相反，它们之间是有内在的联系的。这种联系不仅表现在诉讼外的调解与诉讼调解乃
四、现代调解制度的崭新功能
现代调解制度与传统调解制度相比，在其所具有的功能价值上，不仅有量的增多，同时更有质的提升。传统调解制度的功能主要体现在其纠纷的化解优势上，比如:调解的程序较为简化，解决纠纷的成本较低;调解程序不那么正规，较为灵活，诉讼的技术性不强，当事人能够容易接近，充分地发挥自主作用;调解程序更容易整合当事人之间的人际关系，使当事人彻底摒弃前嫌，重新勾画未来良好合作关系等。这些蕴涵于调解制度中的诸多优势，具有内在性和普适性，也是其起码功能的表征。然而，传统调解制度也有其固有的局限，比如:对当事人的主体地位尊重不够，调解者往往以居高临下的姿态进行压服性的劝导;对当事人应有的实体权利不够重视，强调当事人牺牲权利，求得苟且的妥协，而不是在尊重权利的基础上达成合意、化解纠纷;对调解程序自身的公正性重视不够，调解程序的规范化建设裹足不前;不重视通过调解来发展法制，构建良好的法治秩序;在情理和法制之间，更强调情理等。与传统的调解制度相比，现代调解制度一方面包容了传统调解制度中的优势，另一方面又在此基础上有所发展，在更高的层面，立体性地展现了调解制度的诸多功能。结合中国实际，就其要者而言，现代调解制度的崭新功能有:
(l)拯救司法危机的政治功能。在西方国家颇为盛行、备受推崇的司法审判制度，在我国遇到了诸多难题。司法审判的权威性不够，司法的效率偏低，司法成本过高，当事人对审判结果的服判率也不高，其结果是双重的:一方面，大量的案件游离于法院之外，当事人产生了“望讼而却步”的普遍心理，“起诉难”的现象加剧性地蔓延;另一方面，法院审判经常性地遇到障碍，尤其是，审判的结果得不到当事人甚至是社会一般群众和单位的尊重和理解，“执行难”成为了一个严峻的社会问题。而通过调解则有利于克服审判的局限性。通过调解解决纠纷，往往是比较彻底的，其成本也较低，程序十分灵活，当事人容易理解调解的全部过程，对调解达成的结果也通常能够自愿接受和履行，这就有效地避免了由审判导致的冲突加剧现象、二次冲突现象以及执行困难现象。这是其一。其二，通过调解程序的法制化、规范化建设，也可以反向地促进司法审判制度的日趋完善。因为，现代调解制度特别强调其合法性操作，这里的“合法性”包括实体合法性和程序合法性。在审判过程中遇到挫折的合法性诉求，可望在调解过程获得新生。调解过程中获得新生的合法性原则，将对司法审判制度的完善起着直接的推动作用和直观的影响作用。
(2)通过深度参与而实现的民主功能和社会功能。现代调解有利于当事人对纠纷解决过程的全面参与和有效参与，从而有利于发挥当事人的积极性和能动性，培育自我管理能力和参与社会管理的能力，养成民主和法制意识。通过调解解决纠纷，势必要求当事人亲自参与，而这个过程，对当事人市民意识的提高以及公民素质的提高，都是十分有益的。不仅如此，现代调解中的参与主体除当事人外，还有大量的一般社会人士或普通民众。这些普通民众不仅可以基于调解公开性原则更加便利地接近现代调解的场域和过程，更为重要的是，现代调解制度具有深刻的社会性特征。不仅法院的调解向社会领域敞开了大门，引人了普通民众作为个案中的特别调解人、联合调解人或受托调解人等等，尤其是林林总总的社会性调解制度，更是将其所依托的调解力量，仰赖于分布在各领域的社会大众或专业人士。这样，一方面，由于调解的社会性而不能不强化其民主性，另一方面，社会的民主性也必然地拉动了调解的社会性。社会性与民主性在现代调解制度的构设和运作中得到了双向强化。
(3)通过调解发展法律的法制功能。调解解决纠纷，有利于克服成文法的局限性，从而推动法制的逐步完善和我国法制传统的渐次形成。我国目前存在着大量的、来源不同的法律文本，有本土文化倾向型的，也有西洋文化倾向型的。这些法律文本存在着多种形式上的冲突和矛盾，需要通过个案的解决使之有机地融合起来。而司法审判在这个方面可以作为的余地和空间是十分有限的，因为司法审判必须严格依法进行，法院和法官并无离开法律文本而造法的权限;然而与之相比较，调解则可在当事人的合意下，在不违反法律的强制性规定的范围内，进行灵活的纠纷解决。正是在这种灵活解决纠纷的过程中，情、理、法得到了有机的整合和重塑，法律效果与社会效果得到了高层次的统一和兼顾，符合中国国情的、多层次的法律法规以及地方性规范得到了健康的成长，法律体系的更新得以顺畅地完成。可见，在我国法制发展的过程中，我们不能仅仅依赖立法和审判，更重要的还要发挥现代调解的机能和作用。现代调解制度具有将法律效果和社会效果有机融合的天然优势。与西方国家通过审判发展法律的路径不同，我国完全可以寄望于通过调解来发展法律，通过调解来构筑现代法治秩序。这焕发出了调解制度在我国积蓄已久的内在价值，也正是在这一点上，实现了我国传统调解制度的凤凰涅架的时代和自我超越。
五、我国调解制度的模式更新
现代调解制度的一个形式上的特征，就是调解形式的多元化。在人类社会步人现代性社会阶段后，世界各国各式各样的调解犹如雨后春笋般呈现在世人面前，各领风骚。与传统调解具有割据性和垄断性有别，现代调解在形式上是不拘一格的，而且各种调解功能独具，在制度上也趋于一体化，而难见明显的优劣。事实上，现代调解制度正是对各种形式的调解制度的一个概括抽象，表明现代调解制度是从整体着眼的;正是从整体着眼的各种调解制度的综合，构成了现代调解制度的独到优势，也成为其与传统调解制度有别的重要之点。然而仅仅这样认识现代调解制度尚嫌不足，对现代调解制度的深层次认识尚有待于对它们进行类型化研究正是在对现代各种调解制度的分类研究考察中，才能做到对各种调解机制的功能以及制度构建特征有具体的把握和了解，也才能认识到现行各种调解制度所存在的制度性欠缺，并由此提出改进的意见。对于现代调解制度，可以从不同的视角，基于不同的标准进行分类，由此在理论上形成了多种调解模式。
(1)从调解所分布的领域来看，可以将调解分为诉讼型调解和非诉讼型调解。诉讼型调解指的是法院的调解以及在法院授权下进行的调解，其他均属于非诉讼调解。二者的主要区别在于:诉讼型调解具有较强的规范性约束，而非诉讼调解则相对较为灵活，规范性约束不强。在现代调解制度的框架下，非诉讼调解得到了高度重视，诉讼调解的衍生形式也开始出现，如委托调解等。
(2)从主持调解的主体来看，调解可以分为法院的调解、行政的调解、社会的调解、民间的调解以及检察机关主持的息诉和解式的调解。仲裁调解属于社会的调解，人民调解属于民间的调解。现代性调解制度涵盖了所有类型的调解，有的主体还处在细化之中，比如社会调解又可分为单位调解、行业调解、社区调解、区域调解、协会调解等。
(3)从调解的效力层次上看，调解可分为有执行力的调解、可申请司法认可的调解、具有合同效力的调解以及完全依靠当事人自觉履行的调解等等。在现代性调解制度中，调解的效力一方面取决于制度的预先规定，另一方面也取决于当事人自治的愿望。调解的效力与其所受到的程序公正度有内在关联。至司法审判之间，同时还表现在诉讼外的调解相互之间。它们结合在一起，构成一个金字塔形的、前后呼应、上下承接的有机整体。
(4)从调解是否为审判的必经程序来看，可将调解分为强制性的调解与自
治性的调解。强制性的调解是指法律规定在诉诸审判前必须经过的调解，也就是说，调解是审判的必经程序。如果不属于强制性的调解，则构成了自治性的调解。按照现代调解制度，调解的自治性是根本性特征，因此，虽然出于司法政策等方面因素的考虑，强制性调解的案件在数量上日趋增多，但自治性调解依然具有持久的背景作用。
(5)就法院调解而言，可将调解分为法官调解、协助调解、委托调解、特邀
调解等。在协助调解中，法官依然是行使调解权的主要主体，但在法官的邀请下，有关单位和个人也参与调解过程，协助完成调解工作。委托调解则是法院在接受起诉后、正式行使审判权之前，先行委托包括人民调解组织在内的社会主体尝试调解，分流纠纷。此种调解本质上也属于法院的司法调解。特邀调解则是法院预先聘请特邀调解员，由特邀调解员在法院的安排下对个案实施调解，这与委托调解无本质差异。可见，原本较为单一或一统的法院调解，目前也随着现代调解制度的发展，而变得多样化了。这被称为“司法ADR”。“司法ADR”的出现，表明法院行使调解权的形式更加丰富多彩了。
(6)从调解者的程序使命来看，可以将调解分为中介型调解、仲裁型调解和教谕型调解。各种调解皆有弊端:在中介型调解中，当事人间的交涉会以强者胜的方式来决定;在仲裁性调解中，难以避免调解人的悠意性;在教谕型调解中，国家的支配力会以规范交涉以及说服互让为媒介，干预调解的过程④。这是现代调解制度所必须明确的角色定位和功能定位的要求，调解者的角色在能动与被动之间要寻造出最佳的平衡点，而且这种点，还要因情境而异、随案件而变。
(7)从调解的法治发展阶段看，可将调解分为治理型调解、法理型调解和情理型调解。这是我们要重点探讨的调解类型。因为从这种类型化考察中，可以动态地看出调解制度在历史上的沿革规律，同时也可以更加准确地对我国现行调解制度进行历史性定位，并由此预测其发展趋势或方向。治理型调解是一种通过调解实现国家治理的制度性模式，其要旨在于对国家的治理和对社会的控制。
这种调解也可以称为“压制型调解”⑤。压制型调解存在于我国封建时代，这种调解的目标在于息事宁人，利用调解尽快平息纷争，防止它蔓延开来危及社会安定和秩序，从而实现所谓的自然秩序中的和谐。我国传统文化所哺育出的纠纷解决机制，最为主要的乃是此种调解。此种调解的特征在于:它无需法制背景，没有法律的指导照样可以进行调解，甚至有时候，它需要在法外进行某种利益调和，而可以根本地无视法律的存在。在调解过程中，裁判官吏惯用的手法乃是动之以情、说之以理，在此基础上发动各方面的力量和因素，促成调解，或者施加某种压力，将它们所认为适宜的调解方案，强加给当事者双方，由之无条件地接受。这种调解所追求的最大价值乃是社会秩序的和谐与安定，其次是纠纷的化解，最后才是当事人的权益保障。这种调解也不可能为法的成长作出贡献和推动。法理型调解也称为法制型调解，其本质特征在于依法实施调解行为，其要求与审判相同。到了近代资本主义时代，压制型的调解让位给了法制型的调解。这一段历史在西方看得最为明显。到了资产阶级革命成功后，他们掌握政权所打出来的一面主要旗子就是“依法审判”。在这样的司法口号下，调解被抛到了九霄云外，或者说，调解在依法审判、审判即为法官天职的背景下，已然失去了独立存在的空间。因此毫无疑问，为什么我们在两大法系国家的民事诉讼法中都见不到我国法意义上的调解制度。但是，法制型的调解在理论范式上仍具有独立性。按照法制型的调解模式，法院实施调解行为与最终的审判行为，在标准上是一致的。法院通过调解所达成的调解书，也同样要做到依据法律和依据事实这两个审判的标准，依法审判和依法调解成为同一个司法行为，而其表现形式便是依法审判。如果在可依法审判的状态下，当事人愿意调解解决其纠纷，则法院不予介人和干预，而由当事人在相互间自行作出安排和调整，这便表述为“和解”。为此，大陆法系国家，诸如德国、法国、日本等国家，其民事诉讼法均有关于当事人和解以及法院尝试促进和解的立法条款，而这种和解制度，便是我们这里所谓法制型调解的另一种说法，二者名称不同，而实质乃同。
情理型调解则是一种通过法制又超越法制的调解，由于该调解重在对社会各种需求进行情景式的回应，因而又可称之为“回应型的调解”。回应型的调解则是借用“回应型立法”的概念而来。盎格尔将历史上存在过的三种法的类型分别称之为“压抑型立法”、“官僚型立法”和“回应型立法”。前面两种立法是否与我们前述两种调解模式相合，似不能确定。但回应型调解则与回应型立法相适应。回应型调解是民事诉讼进人现代社会乃至后现代社会后出现的概念。在现代社会，当事人自主实施诉讼行为，法官参与到当事人自我交涉解决纠纷的过程中来，三方合作，共同解决纠纷。这便产生了回应型司法以及与之相适应的回应型调解。在回应型调解中，法院作为“第三方当事人”，参与到当事人交互行为的过程之中，发挥某种调和作用。法院并不将自己所认可的调解方案强加于当事人，而仅仅从当事人的视角观察纠纷，提出意见和观点，并和当事人适时进行意见沟通和交流，最终寄望于当事人之间能够达成合意，从而形成调解的最终结果。回应型调解不过分强调合法性，但非常注重程序的公正性以及当事人的自主性和自愿性。其实际结果的达成，往往来源于法律但又不囿于现行法的规定。因此，回应型调解具有政策塑造功能，对缓和法的严苛性和促进新型法律的生成，具有能动作用。笔者认为，在构建和谐社会的背景下，我国目前所强调的调解，应当是回应型的调解，而非压制型的调解，甚至也非单纯的法制型调解。事实上，回应型的调解模式业已涵盖了法制型的调解模式，前者是对后者的某种超越。
①1943年，马锡五担任边区高等法院陇东分庭庭长，在此过程中，逐渐形成了“马锡五审判方式”。其要义在于:深人群众，调查研究;调解为主，就地解决。这被称为“十六字方针”。其中，通过调解而不是审判解决纠纷，乃是其根本特征。参见张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版。
②1956年10月17日，最高人民法院发布了具有民事诉讼法意义的《各级人民法院民事案件审判程序总结》。在该《总结》中，规定:(四)试行调解。对那些案情已经明确又有调解可能的案件(不是所有的案件)，为增进人民内部团结以利发展生产，受理这种案件的审判人员可以试行调解，当事人也可以随时请求调解。但是，除婚姻案件外，调解不是诉讼必经程序，不是不经调解就不能审判。
③1982年3月8日颁布的《民事诉讼法(试行)》第6条规定:“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”。1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。先后立法措辞显有差异。这并非意味着在旧法时期，法院可以违背自愿与合法原则实施调解行为，而仅仅意味着:立法者刻意对调解制度的重要性作了不同的规范化表述，据此，调解制度在后法中，较之在前法中，其立法上的地位显然有所下降。
④季卫东:《调解制度的法律发展机制—从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第57页。
⑤有一种观点认为，马锡五审判方式中的调解，也属于治理型调解。强世功:《权力的组织网络与法律的治理化—马锡五审判方式与中国法律的新传统》，载强世功编:同注④，第204页及以下。笔者认为值得商榷。因为这种调解虽然有治理型调解的某些因素，但更多的则是后面要述的情理型调解的因素，至少应当认为它具有了过渡性特征。