调解制度的本土化属性
来源：《人民法院报》2011年3月16日
作者：武汉大学法学院博士生 冯小光
发布时间：2014-8-18 16:32:06
各国特别是大陆法系国家适用的民法物权、债权、知识产权和民事诉讼法中的诉权保护制度等法律制度和法理原理基本相通，法律制度核心内容并无太大差异，体现了人类经济社会发展共同规律，是人类文明共同成果。随着全球经济一体化进程进一步加快，各国民商事法律制度相互融合趋势必然会更加明显。但在全球范围内，各国根据本国经济社会发展模式、民族文化传统和法律传统设计实施的调解制度差异很大，个性化特征明显，不存在全球通用的调解制度，也不存在哪国调解制度更先进、更科学的命题，更不存在我国需要从国外引进一套新的调解机制或对我国调解制度进行全面改造问题。我国调解制度是中华法系奇葩，是受世界各国推崇的“东方经验”。我们应当在感情上对这一富有中华民族传统、实践证明行之有效的法律制度倍加珍惜、呵护。近年来，有学者和实务工作者对美国“替代性纠纷解决机制（英文简称ＡＤＲ）”倍加推崇，主张全面引进之说盛行。笔者认为，ＡＤＲ存在土壤与中国现实相距甚远，没有可比性，不具备在中国存在和发展的前提条件，更不存在全面引进或者依此改造我国调解制度的可能性，对此，我们应当正确评价中华民族法治传统。本文拟就调解制度在一些国家体现出的民族特点和在我国城乡体现出的本土化特征谈点个人看法，就教于广大读者。
一、从世界范围看，各国调解制度都是符合本民族传统的
从全球范围看，各国都是根据本国民族文化传统和法制文化传统设计符合本国国情的调解制度，从这个角度讲调解制度都是民族的。
美国是多民族、多种族、多元文化相互融合的国家，设计的调解制度应当适应多元文化的不同法制需求，必然是个“大杂烩”。美国的纠纷调解机制ADR，包括诸多调解和仲裁传统方法，以及区别于一系列对抗式诉讼更多的新的实验性方法。包括：第一类，向诉讼当事人提供由专家而非陪审团或者法官作出的早期案件评估方法。包括小型审判、简易陪审团审判、中立评估。第二类，向诉讼当事人提供一系列助手以便解决纠纷。包括调解、调节、无约束力仲裁、司法和解会议。这类方法的目的是在于注入一个第三方，促进当事人之间的沟通和对话。第三类，由替代性的决策人代替被指派处理案件的法官或者被挑选听审案件的陪审团，当事人同意将纠纷交由决策人裁决，并遵从决策人作出的决定。替代性的决策人为解纷专家，包括“租用法官”和具有法律效力的仲裁。全职ADR协调人协助法官、律师适用本案当事人适合的纠纷解决机制，被称为“多扇门纠纷解决机制”。
挪威是北欧高福利国家，经济发达，社会和谐，调解传统悠久，社会效果好。挪威在全国设有调解委员会435个，首都奥斯陆作为特例设有3个调解委员会。每一个调解委员会由3个调解委员组成，包括普通公民的人（平民法官制度），并聘请若干工作人员。始于1715年，有近300年历史。《纠纷调解法》规定，所有民事纠纷向法院起诉之前，都必须经过调解委员会调解，但婚姻家庭、监护及公民起诉政府的案件除外。
日本文化传统是部落文化，国民认为大家是一家，民族传统是羞于见官，不愿将纠纷诉诸公堂，调解是保全脸面的最佳方案，日本按本国文化传统，设计了适应本国国情调解制度。日本的调停制度属于法院附设的纠纷解决机制，与诉讼程序完全分离，又作为纠纷解决的两个阶段相互衔接。日本调停委员会由法官担任主任，但主持调解的法官不是诉讼程序的主审法官，因而与诉讼程序脱离。以后，日本又创设了“和解兼辩论”程序。
上述各国调解制度都是根据民族文化传统设计的，发扬民族传统，调动一切社会资源，解决好民间纠纷的理念值得学习、借鉴。
二、从我国调解实践看，各地行之有效的调解方法都是符合本地民俗的
从国内调解工作的实践情况看，根据不同地区风土人情差异、城乡差异、经济发展水平差异等，调解方法、调解理念也存在着很大差异。以我国乡村为例。我国乡村是以乡情和亲属关系为纽带而联系起来的人情社会和熟人社会，有些地区宗教和家族势力影响很大，习俗和村民的“公德”对人们的行为事实上产生潜移默化的巨大影响。宗教和家族的势力在个别地区甚至比国家公权力的影响力还大，“公德”与习俗是村民内心普遍认可的“公正”，村民感觉到的公正不是法律意义上的公正，而是符合乡规民约的“公正”，故而在极个别地区严格按照法律规定作出的公正判决不一定得到村民普遍认可，甚至在案件的审理和执行阶段可能发生聚众抗法情况。现实表明，法律规定与某些地区农村现实的差距仍然会在相当长的历史阶段内存在，期望通过几年的普法工作就可以消除这种想法是不现实的。法官应当深入了解本地农村实际现状，对可能影响公正执法的因素进行深入分析，看到优势和不足，准备解决克服困难的预案，不断提高涉农案件审判水平。因调解具有简便、灵活的特点，能够包容和尊重当事人意愿，能够在乡规民约、习俗与现行法律规定之间找到平衡点，在情、理、法中找到结合点，在当事人让步后为双方留出今后在熟人社会不丧失尊严的生活空间，这对于生活在本乡本土的农民而言，在某种程度上讲是比生命都重要的。从这个角度讲，以调解方式结案对诉讼到人民法院的涉农案件具有特别意义。
早在根据地时期共产党政权就充分认识到了诉讼调解在政权建设中的重要作用，“马锡五审判方式”就是其中的典范。“马锡五审判方式”是以陕甘宁边区从事司法审判工作的马锡五的名字命名的审判方式。“马锡五审判方式”的优势在于当事人的情理得以充分表达，但诉讼成本偏高，法官权力过大，审判的正当性很大程度依靠法官个人的品德和威望。“马锡五审判方式”并不是马锡五个人的发明，而是借助我党在解放区崇高威望，总结当时的司法理念、制度和经验的基础上提炼出来的比较系统的民事诉讼模式的雏形。“马锡五审判方式”在当时之所以具有生命力，就是因为他实现了近现代法制的本土化，特别是解决了近现代法制与广大农村社会现实之间的矛盾。由于历史形成的农村与城市之间存在风俗和经济条件等方面的巨大差异，司法机制不能有效的发挥解决纠纷的机能，实体法的许多基本制度和原则也无法真正实现，以至法律规定停留在书面上，无法得到真正的贯彻和落实。“马锡五审判方式”以特有的便利、低廉和本土化方式，不仅能够高效、灵活地解决纠纷，稳定社会秩序，还使国家司法权的行使深入农村社会底层，并借此将国家法制推广到每一个角落，最终巩固了我党在解放区的政权基础。
黑龙江省宁安市人民法院东京城人民法庭法官金桂兰就是将社会主义法治理念融入地方乡土民俗，把法律精神融入乡村人的血脉，最终使法律变成习俗，身在人民法庭推进现代中国法制建设的好法官。金桂兰承办的民事案件90％以上调解解决，并且无一件发回重审或者改判，无一件超审限，无一件引发上访和缠诉，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一，促进了和谐农村建设。认真研究学习金桂兰审判方法对人民法院特别是在基层人民法庭工作的法官加强诉讼调解能力，为建设社会主义新农村作贡献有着特殊的意义。现实生活中，城乡在经济和文化背景等诸多方面存在巨大差异，许多农民听不懂法官讲的法言法语，像“诉讼请求”、“回避”、“送达”、“诉讼风险告知”等，这就需要法官将法律用语转化为群众能够接受的通俗语言。金桂兰用朴素生动的语言询问当事人，像“你要解决什么事”？“我们审你的案件行不行，要不要换人”？这就将法言法语在不背离法律原意的前提下转化为尽人皆知的通俗语言，在感情上贴近了人民群众，产生了亲和力，为下一阶段的调解奠定了感情基础。我国是一个缺乏法制传统的国家，在农村贯彻法律精神，实现社会公正，不仅要有依法办案的勇气，还要有面对农村社会现实，深刻把握和处理纠纷的妥当方法。金桂兰深谙司法的目的是定纷止争，社会的心理是求和谐，乡村的规矩是讲情理，所以她不拘泥于形式化的司法程式，走东家访西家，把难懂的法理转化为直白的家常，以极具亲和力的形象和情、理、法融和的司法智慧以调解的方式化解了大量的纠纷，促进了和谐农村的建设。应当说，公正基础上的和谐是稳定的和谐，和谐中实现的公正是完美的公正。从金桂兰审判方法上我们可以看出，强化诉讼调解，构建和谐农村首先应当具有“心系百姓，情暖万家”的司法为民精神，想群众所想，急群众所急，面对群众提出的司法诉求，给群众公认的。可以感觉到的公正是最关键的。调解一件案件不仅是行使了一次裁判的权力，而且是对广大村民进行了一次法制教育，送去了关怀，提供了服务。其次，作为在人民法庭工作的法官应当深入乡村，了解社情民意，准确把握乡村的社会现实，找准案件的切入点，提升诉讼调解的能力和水平。第三，在审理涉农案件中继续坚持实事求是、司法为民、联系群众的工作方法。用现代司法理念审视乡村的民间纠纷，用乡土化的司法手段播撒现代法制的理念，实现人民法庭在推进中国法治化进程的历史使命。
陈燕萍是江苏省靖江市江阴工业园区法庭法官。江阴工业园区属于中国农村经济发展转型期的缩影，处于传统农业社会向工业社会发展的转型期，既有传统的乡镇农村，又有经济快速发展的新城镇，社会矛盾处于多发、易发阶段。乡村体制随城市化进程发生变化，商品经济发展和激烈社会竞争导致乡村由熟人社会变为松散疏离的半熟人社会，民间权威逐步消失，村民对农村社区的认同感趋于淡化，关于村民身份和权利义务的传统规范失效。以亲情为基础，以传统为导向的宗法礼俗已无法与经济理性相抗衡。旧的控制机制失效而新的控制机制尚未建立，社会控制出现了真空状态，急需一种具备理性规约能力的控制机制来满足市场发展的需要。这些客观上促进和催生了法律和司法机制的发展。陈燕萍扎根人民法庭14年，怀着对人民群众质朴的情感，始终在化解矛盾的第一线上，采用调解优先、和谐执法的科学方法，帮助当事人“既解法结，又解心结”，“真心贴近群众，深入调查研究，注重释法析理，真情化解矛盾”的陈燕萍工作法。陈燕萍工作法的精髓是“情法辉映，曲直可鉴”。核心是将党的群众路线落实到具体的审判实践中。始终将对人民群众的深厚感情贯穿于办案的全过程，把人民群众当亲人，在感情上尊重群众、贴近群众，真心、真情为人民群众排忧解难，想人民群众之想，急人民群众之所急，把人民群众满意不满意作为办案的评判标准。陈燕萍主动学习当地语言，了解风土人情，把法律语言转换成符合法律精神的群众语言，让群众听得懂、听得清、听得明；她积极开展巡回审判，就地调解、就地开庭，及时解决基层群众的涉诉纠纷，尽可能为生活不便利的当事人提供便利，有力地彰显了当代中国能动司法的服务性的时代蕴涵。在陈燕萍工作法中，严肃公正的法庭审判、深入实际的调查走访、调判结合的纠纷解决方式、融入情理风俗的司法过程、通俗易懂的释法析理处处体现出司法专业化与司法大众化相结合的特点。王胜俊院长曾讲过，陈燕萍同志将党的群众路线和中国特色社会主义司法制度的内在规律有机结合，总结出一套以“用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方式化解纠纷”为核心内容的工作方法。
总之，从世界范围看，各国制订的调解制度都是符合本民族文化传统和思维方式的；从我国调解工作实践看，调解都是符合本地风土人情的，法院系统的模范人物之所以在调解实践中取得巨大成就也是因为他们顺应了历史潮流，顺应了城乡差别，调解本土化是调解有别于其他法律制度的根本属性。