调审适度分离：“调解归调解，审判归审判”的另一路径——以南京两级法院改革试点工作为研究对象
来源：《当代法学》2014年第2期
作者：胡道才
发布时间：2014-8-18 15:37:38
【中文关键词】 调审分离，调解，公正，效率，成本
【摘要】 司法调解是一项极具中国特色的诉讼制度和审判权运行方式，其改革与优化对司法实践尤有现实意义。本文通过对南京两级法院“调审适度分离”改革试点实证资料的分析，力图提出一种关乎我国调解制度功能和价值实现的建设性意见，在实践层面实现对调解的重构和转型。目前“调审合一”模式在理论界受到普遍的质疑，但不少研究成果仍受到结论导向的指引，显然是欠缺说服力的。我们反对用既有结论来选择分析基点的研究方法，“调审适度分离”改革是否符合当下调解制度改革实际，是否有利于实现公正与效率的司法主题，试点的成效应该是最好的说明。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1186348
一、形成中的共识：调审分离的理论认同
司法调解是一项极具中国特色的诉讼制度和审判权运行方式，也是经过长期司法实践证明行之有效的一种纠纷解决途径。我国法院调解有它所特有的产生背景、功能及发展趋势，调解理念变迁总体经历了五个重要阶段；“调解为主”（1982年以前）→“着重调解”（1982年）→“自愿和合法原则”（1991年）→“调判结合”（2003年）→“调解优先”（2005年），在长期审判实践中形成了调解主导型的“调审合一”的纠纷解决模式。
自上个世纪90年代至本世纪初，我国学者们陆续发表了一系列反思法院调解制度，主张把调解从审判程序中分离出来的“调审分离”的论著，[1]“调审分离”获得了学术界的广泛支持，逐渐成为主流观点并开始渗透影响着实务界，引起了法院的高度关注与探索，“调审分离”机制正逐步走向成熟。
2000年，上海市法官协会组织了对法院调解制度改革的研讨会，并形成了专题调研报告。上海市一中院完成的《中国司法调解制度改革研究课题报告》，建议在立案庭设立专门调解机构，由法官担任调解成员。上海二中院的《法院调解制度改革研究课题报告》则建议建立庭审前调解程序，从主体上分离调解权与审判权。2003年，最高法院《民事诉讼程序改革报告》建议“将法院调解职能从审判庭分离，在立案庭设立专门的调解机构，从事案件的调解工作。”[2]2009年，在最高法院召开的“全国法院调解工作经验交流会”上，建议以调审分离的模式对法院调解制度改革成为了一个重要的交流观点。调审分离的做法也得到了最高法院有关司法解释的支持。[3]
从2012年5月起，南京市中级人民法院本着坚持“调审适度分离，规范强化并重”的思路，在全市两级法院开展民事诉讼调解程序和审判程序适度分离的改革试点工作。试点单位和部门共有六合法院、溧水法院等8家[4]，调审适度分离改革试点工作可以采取但不限于四种模式：立案阶段实行调审分离，庭前阶段实行调审分离，立案以及庭前阶段实行调审分离，全程调审分离。[5]
二、实践的检验：试点基本情况及成效分析
（一）模式选择
试点开始后，试点单位（部门）中选择第一种模式“立案阶段调审分离”的有溧水法院、六合法院沿江法庭、玄武法院孝陵卫法庭、鼓楼法院4家单位，均在预立案阶段由专门调解机构负责调解，调解不成的，立案后移送审判庭审判。
不同的是，溧水法院、鼓楼法院对调解不成的案件分两种情况处理：事实清楚，法律关系明晰的由速调速裁组直接裁判；案情复杂的移交审判庭处理。立案阶段调解法官同时还具有简易案件判决职能，调解和审判还是合一的，并不是严格意义上的“立案阶段调审分离”。速调速裁机制在调审相对分离空间内，将调解分离的公正价值和速裁程序的效率价值有序快速衔接，在程序上更为简便灵活，在效果上更为公正规范。
南京中院民二庭、民四庭和六合法院城东法庭3家单位（部门）选择了第二种模式，试行“庭前阶段调审分离”。原下关法院试行了第三种模式“立案及庭前阶段调审分离”，为试点研究提供了多元化的样本。基于司法成本、效率以及当事人对简化程序及时裁决的诉求，试点法院均未采用模式四“全程调审分离”。这也印证了南京中院从法院诉讼调解工作实际出发，在现阶段仅试行“调审适度分离”，而非“调审完全分离”谨慎思考的合理性。
从理想化的角度，全程调审分离应该是最好的模式，法官的调解身份彻底从裁判身份中剥离，裁判法官和调解法官相互间利益无涉，彼此独立办案，调解程序也因调审完全分离拥有的独立的程序发展空间。应该说，全程分离在四种模式中具有其他模式所没有的比较优势，为何各试点单位却无一家选用？带着疑问，我们通过访问法官、查阅试点单位反馈资料以及总结性材料发现了端倪。
一是全程分离程序更为复杂，当事人难以理解。（1）程序重复冗长。民二庭指出，“试点中，一些案件在庭前调解程序中，调解法官多次组织双方当事人到法院谈话、调解，但最终仍因差距较大无法达成调解协议，转入审判程序。案件的处理经历庭前调解和审判两个独立的程序，客观上造成司法程序的重复和浪费，也造成当事人精力上的重复耗费和纠纷解决时间的延长。”[6]（2）司法成本增加。六合法院、溧水法院反映，“调解成功的案件，要两次立案、两次结案；调解不成的，当事人至少跑两次法院，一定程度上增加了法院工作量和当事人诉讼成本。”（3）影响裁判公信。鼓楼法院反馈，“当事人对多次调解、不同人员的反复调解有厌烦情绪，影响裁判效果和对法官责任心的积极评价”。
二是立案分流符合规律，庭前分离较难推广。在立案阶段已经“繁简分流”的案件，审判阶段再采取“收案-分流-调解-立案-再分流-结案”的模式有无必要，有待检验。在立案阶段调解不成的案件，能否再次调解，仅仅基于法官的直观感受和经验判断往往是不够的，还应建立在审判“查明事实、分清是非”的基础上。访谈中，一些法官对此深有体会，“只有让双方分清了是非，明确了各自责任，调解才有基础，调解理由才更有说服力，调解成功的几率才会更大”。试行“庭前阶段调审分离”的民二庭、民四庭和六合法院城东法庭，规定庭前调解期限为30日，民二庭调解期限仅有17日（不包括3日甄别期），在仓促的调解时间内，调解法官进行不失时机调解的可能性降低。如此，对调解法官的调解经验、调解能力均提出了更高的要求。“调解法官对案件事实的把握与消化、对双方当事人心理变化的观察等不够深入和全面，一些存在调解可能的案件，在庭前调解阶段却难以达成调解协议。”[7]
三是案件频繁流转，影响裁判效果。调解不成的案件在调解组和审判组间两次流转，不同法官对同一案情反复熟悉，浪费一线资源；不同阶段法官的调解思路、方式的迥异也让当事人手足无措，影响审判组进一步调解和判决的效果。在同一业务庭工作的审判法官和调解法官也无法回避交流与合作的事实，很难在“裁判”与“调解”的双重身份上“避嫌”，有违法官“身份分离”的改革初衷。立案调解则有效地避免了上述问题，其有效契合了民诉法“先行调解”的相关规定，司法成本增加有限，对现有审判制度的运行冲击较小，调解审判分类区别考核也使法官业绩不会受到太大影响，因此被大多数试点单位所选用。
（二）调解主体
北京、深圳、广州等地法院在调审分离改革试点中，主要由法官助理主持庭前调解，法官助理则是从新进的后备法官、在编书记员、速录员中选取。[8]
在南京两级法院试点中，六合法院沿江法庭、溧水法院、鼓楼法院3家单位由专职调解法官和人民调解员共同负责调解工作。南京中院民二庭将法官分为调解组和审判组，民四庭则成立了由法官组成的调解合议庭。由人民调解员充任调解主体的仅有六合法院城东法庭，这与“庭前阶段调审分离”中由调解组法官调解的模式有所不同，城东法庭的做法也开拓了立案阶段调解主体多样化的新思[9]。原下关法院则依托附设在法院的人民调解室进行立案阶段的调解，业务庭法官指导调解员调解，未设立专职调解法官；调解不成的，立案后交法官助理（1名经验丰富的速录员）以法官的名义组织庭前调解，法官签发调解书。
可以看出，南京两级法院没有推行法官助理参与立案阶段和庭前调解，人民调解员单独做为调解主体也仅是零星使用，大部分试点单位由专业调解法官和人民调解员或人民陪审员组成的调解机构进行调解。
（三）实施流程
试点单位依据南京中院的规定，分别制定了符合自身调解工作实际的规范流程。
表一：试点单位规范流程表
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│单位 │模式 │参与人员 │规范流程 │
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│溧水法院 │同上 │专职调裁法官＋人 │符合速裁的简易案件由调裁工作室先行调解，│
│ │ │民调解员 │期限为30日。调解成功的出具调解书，调解 │
│ │ │ │不成且案情简单的予以速裁；案情复杂的进 │
│ │ │ │入业务庭裁判。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│鼓楼法院 │同上 │同上 │同上 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│六合法院沿江法庭│同上 │同上 │在征得当事人同意后对案件预立案，引导当 │
│ │ │ │事人向调解工作站申请诉前调解，30日内调 │
│ │ │ │解不成的，立案移交审判庭。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│玄武法院孝陵卫法│同上 │专职法官＋法官助 │在双方当事人均同意调解基础上预立案，由 │
│庭 │ │理 │调解组主持调解，调解成功的出具调解书；1 │
│ │ │ │个月内调解不成的，立正式案号，移交审判 │
│ │ │ │组法官审理。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│浦口法院江浦法庭│同上 │专职法官＋陪审员 │诉前调解，调解不成30日内及时转人审判程 │
│ │ │ │序。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│六合法院城东法庭│庭前分离 │人民调解员 │案件甄别后，选择适宜调解的案件交由驻庭 │
│ │ │ │调解员调解，承办法官不参加调解工作。调 │
│ │ │ │解成功的由承办法官审核、签发调解书。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│原下关法院 │立案及庭前│调解员（法官指导）│立案阶段经人民调解员调解达成协议并当场 │
│ │阶段调审分│＋法官助理 │履行的，出具人民调解协议书；调解成功不 │
│ │离 │ │能即时履行的，法官出具调解书。30日调解 │
│ │ │ │不成的进人速裁组，由法官助理庭前调解， │
│ │ │ │调解不成的由法官裁决或直接移送审判庭。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│民二庭 │庭前分离 │调解合议庭法官 │调解法官共同甄别案件能否调解，对可调案 │
│ │ │ │件，向当事人发放审前调解征询意见表；20 │
│ │ │ │日（含3天甄别期）内调解不成的转审判合 │
│ │ │ │议庭。对不能调案件，调解法官批注原因， │
│ │ │ │引起审判法官注意。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│民四庭 │同上 │调解组法官 │同上，调解期限为30日 │
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1．限制调解期限。在流程规定中，选择“立案阶段分离”模式的溧水法院、鼓楼法院、六合法院沿江法庭、玄武法院孝陵卫法庭以及试行“立案及庭前阶段调审分离”的原下关法院均将调解期限规定为30日，期间内调解不成的，转给审判庭审理，或者由驻诉讼服务中心的速调速裁组或调或判。
2．规定终结程序。各试点单位均规定了调解不成的终结程序（见表一）。我们认为，调解可因为当事人双方的申请而启动，也同样可以因当事人双方的申请而撤销。如果确无调解意愿，可由双方当事人申请而终止调解程序。
（四）试点成效
2012年5月试点以来近半年的时间内，各试点单位办案质量和效率与2011年同期相比呈现出不同的规律，大多数试点单位呈现出质量和效率指标同步上升的良好势头，少数试点单位情况刚好相反。（详见表二）
1．促进了调解率提升。调解率最高的为民二庭，同比上升35.82％[10]；也有的法院呈现下降态势，如六合法院调解率同比下降了7.98％。如因调解规范化程度提高而导致调解成功率下降，应是实现司法公正所需付出的必要成本，似无可厚非。2．调解案件信访少，进人执行程序的少。试点期间，民四庭共收案307件，调解合议庭调解案件121件，所有调结案件均自觉履行，无一申请执行，无一投诉。[11]民二庭调解申请执行率下降幅度明显。1-10月份调解申请执行率为12.74％，比2011年同期下降9.43％。3．出现少数试点调解率很高的现象。孝陵卫法庭调解组案件调解率高达82％，不太符合目前调解工作的实际，南京中院在《试点工作方案》中对试点单位调撤率的下限有明确地规定[12]，对试点成效从数据上加以预先设定要求，是否符合改革试点工作的初衷？是否客观上引导了试点单位数字的填报？值得反思。4．自愿调解原则得到了部分强化。民二庭法官在试点中感觉到，“调解程序相对独立，当事人不会顾虑其调解意愿与最终判决结果之间的联系，意愿表达更为充分和自由，在一定程度上避免了‘以判压调’现象。”[13]
表二 试点单位试点前后同期数据对比
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│试点单位 │ 期间 │调解组案件 │裁判组案件 │服判息诉率 │
│（部门） │(2012年） ├───┬───┬────┼───┬───┬────┼────┬───┤
│ │ │进人数│调解数│成功率 │进人数│调解数│成功率 │试点 │同比 │
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│孝陵卫法庭│5-12 │168 │138 │82％ │30 │5 │16％ │97.89％ │1.25％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│鼓楼法院 │5-2013.4 │4352 │1703 │39. 13％│3327 │2283 │68.62％ │95. 16％│2.91％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│溧水法院 │5-12 │1892 │1043 │54. 98％│2568 │876 │34. 11％│95.2％ │1.07％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│六合法院 │5-12 │616 │143 │23. 21％│2458 │1001 │40.72％ │92.61％ │-1.4％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│沿江法庭 │5-12 │534 │313 │58.61％ │716 │195 │27.23％ │99％ │1.18％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│城东法庭 │5-12 │341 │194 │57. 18％│888 │139 │15. 65％│98.67％ │0.96％│
└─────┴─────┴───┴───┴────┴───┴───┴────┴────┴───┘
三、现实的困惑：试点发现的问题及其法理解读
1．法官利益有涉：法官对调审完全分离认同度不高。调解组法官只有调解权，不享有审判权，变相地被剥夺了法官最重要的裁判权。经调解组筛选的案件大都矛盾突出、疑难复杂，审判法官专啃“硬骨头”，也会有情绪，有的法官认为付出多，荣誉少，苦乐不均，办案标兵、调解能手等荣誉与己无关，法官利益和办案积极性难免受到不同程度的影响。同时，固定的调解也会使得裁判技能生疏，有些法官不愿意长期从事专业调解工作。试点过程中也曾进行过调解组、审判组的轮岗，效果并不明显。轮岗会带来裁判组织的不稳定，法官角色变换的不适应，不符合考核周期性规律要求等问题。当专业调解或专业审判的要求与现实的工作能力、需求、理想不相匹配时，法官易产生厌烦情绪，导致工作怠倦，失去职业兴趣，消弭职业尊荣，导致法官调解或审判业绩的下降与司法成本的同步上升。
“调审完全分离”机制将审判庭法官人为划分为调解法官和审判法官，简单分割审判权的做法未必有法律依据，但却可能提高调解的正当性，减少当事人和社会对法官调审“双重身份”的质疑。这是一种理想主义的制度设计，由于基本思路仍然建立在职权主义理念之上，忽视了当事人、社会和法官的需要，反而成为难以发挥调解价值功能的一个重要原因。实际上，在彰显工作业绩、规避职业风险、回避疑难敏感案件难以下判、应对舆论压力等的利益驱动下，法院和法官的调解偏好并不能在短期内得到解决。法官既有的调解理念、调解思维和调解方法的惯性，也会导致“调审完全分离”机制“穿新鞋走老路”，甚至流于形式。
2．司法成本考量：设立专职调解法官不利于审判资源的科学配置。近年来，在社会转型发展，诉讼“爆炸式增长”背景下，南京两级法院法官承受着化解社会矛盾、维护社会和谐稳定的巨大压力，“全市法院审判人员的增长远远低于案件增长速度。在问卷调查中，66.7％的法官表示经常加班，尤其是送达、保全、调查、执行等都需要与当事人打时间差；93.7％的法官都认为在第四季度是绝对要加班。……节假日休息只是一种很难享受到的福利。”[14]
不少基层法院通过法官被动加班或强制法官加班的方式缓解办案压力，效果通常是有限的，这种现象也恰恰反映了法院审判资源的紧张。在司法资源充裕的情况下，法院可以通过加大司法投人，确保案件的质量和效率。但是在案件数量激增、案多人少矛盾加剧的背景下，为了单一的公正价值，将本已紧缺的法官划分为专职调解和审判法官，运行不同的诉讼程序似有南辕北辄之嫌。法院对个案的司法投人，往往成为当事人判断诉讼是否公正的重要标准，只有符合效率的公正才是当事人期待之归依。一个案件从诉前到诉中要辗转数次调解，尤其到庭审中还要经历调解与审判的不同程序，难以得到当事人的理解与支持。
3．调解主体单一：主体有待多元化、素质有待提高。从试点情况来看，各单位调解主要由法官和人民调解员共同担任，几乎没有法官助理或人民调解员单独从事立案调解工作的，调解主体呈现单一形态。通过试点发现，案件调解质量、调解成功与否与调解人员本身业务素质和责任心有很大的关系，有的人民调解员业务素质不高，工作责任心不强，调解效果欠佳。调解员对调解时机的把握、调解员的经验和技巧、调解员自身的威信、和解因素的利用等等难以制度化的能力与技能均需要相应规则去支撑。
4．代际循环障碍：固定长期从事调解工作不利于法官职业化。与改革开放前相比，今日中国不仅在纠纷类型上增加了很难以一纸判决解决的结构性纠纷，更在司法功能上增加了定分止争、规则之治的新功能。如今的法官应该积累什么样的司法知识？摆平纠纷的调解知识还是构建秩序的一纸判决？[15]新进的后备法官在调解氛围下的耳濡目染，在宏观司法政策和微观考评指标的双重牵引和影响下，审判水平提高缓慢，日常疏于理论钻研，进一步影响青年法官审判经验积累与提高，对裁判公信和司法权威将构成长远危害。“由于可以通过调解将事实认定和法律适用的问题模糊化，因此也就导致法官无需在诉讼中努力地查明事实，追究事实的真相。在法律适用方面也不需要探究法律规定的精神、法律适用的最佳状态和法律适用的科学性。很难想象，在没有了追求法律适用最佳状态动力的情况下，法官的司法水平还能提高，这种情形也将反过来影响我国的立法水平。”[16]
四、改革与优化：调审分离的适度原则与模式
“中国的法治之路必须注重中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。[17]调解和审判究竟应架构何种关系模式，需要立足与我国社会现实，来选择适合社会现实的范式。我国正处于从传统社会向现代化社会转型时期，法院调解的复兴符合转型时期解决纠纷和维护秩序的需要，但社会经济转型发展、当事人诉求转变以及法官职业化提速都决定了司法审判不可能退回到“马锡五审判方式”。在当今“高速发展期”和“矛盾凸显期”并存的中国社会，法院调解制度出现了一些不和谐的问题，“调审合一”下的庭审调解也饱受诟病。在社会学意义上，法律职业化受阻是其时代背景，法院权威不足是其实务依据[18]。在司法改革的大背景下，诉讼调解蕴涵着极大的发展和改造的可能性，“若法院欲因势利导地运用调解力量化解纠纷、满足转型时期维护社会稳定的需要，确立起规则之治，那么厘清调解与审判关系、调整司法程序及技术是基本的路径”。[19]要为调解和审判在法律体系中找到各自的发展空间，并对彼此产生积极的影响，就应寻求一种经过司法实践充分论证的方式来弥合现有制度的不足。
南京两级法院通过“调审适度分离”试点工作印证这样的结论：按照“适度”的原则，将调解从审判中相对分离出来，诉前以附设于法院的人民调解为拓展方式，诉讼中以独立的立案调解、简易案件诉调速裁、庭前调解为主要方式，庭审中及庭审后非因当事人合意主动要求调解，法官不得调解为例外补充，构建调审“适度”分离的“南京模式”。试点经验证明运用调审适度分离的“南京模式”，大部分纠纷是可以顺利解决，调解效果也较为明显。在尊重当事人的处分权，发挥调解灵活性特点的基础上，将调解从庭审中部分剥离，构建程序、阶段、人员相对分立的调审“适度”分离机制，给予调解程序相对独立的空间，是当下法院调解制度改革的可能路径。“基于司法效率原则和前后贯之的微观行动者视角，在长期内，中国的法院调解应该在区分审级和案件类型的基础上进行必要的调审分离并回归调解最初的本意，让当事人拥有真正的调解选择权和程序主控权。”[20]
（一）适度的理念更新：树立契合现代司法规律的调解理念
1.树立当事人本位诉讼观：祛除法官对调解利益的不当诉求
传统理论侧重于从维护国家私法秩序的角度来解读民事诉讼制度，把民事诉讼法看成是法院的操作规程。在我们看来，诉讼调解不应定位为审判活动的重要组成部分，而应是当事人行使处分权的行为。在当事人处分权面前，司法权应尽量克制。在这个意义上，法官的价值判断和调解行为首先应该以当事人的处分权和利益为基准。“调解是法官职权与当事人处分权的交汇点，但无论如何也不能推导出法官职权高于当事人处分权的结论。……只有将调解转化或回归为一种当事人主义的定位，凸现当事人的处分权及其与法官职权之间的分工和主次。将调解利益首先归属于当事人享有，其次才是法院和社会，才能彰显调解本来的价值和优势，也才能避免传统调解中当事人的权利与法院利益的矛盾冲突。”[21]日本新堂幸司教授对传统理论也进行了反思，提出了“民事诉讼理论为谁而存在”的问题，倡导从当事人的视角对民事诉讼法和民事诉讼制度进行研究和阐释。[22]
法庭“对于调解拥有极大的自由裁量权，它有权对事实定性，然后有权决定是否施行调解，还有权决定是否在调解中采用判决性质的做法。其调解的工作背后附带着这样的权威：如果调解失败便将由同一个法官在同一个程序之内对案件作出裁断或判决。”[23]在调解中存在自身利益使得法官很难始终如一地正确把握自己中立者的身份，如何实现从法院主导程序到让当事人真正拥有调解选择权的转变，充分保障当事人调解的合意性，充分尊重当事人的处分权，强化法官释明制度，剥离法官不当调解利益，是构建调审“适度”分离机制的先决条件。
2.尊重法官职业判断：让法官在合理压力下调解。18世纪法国哲学家爱尔维修认为，利己主义是人类的自然特征和社会进步的因素。法官作为理性人，其核心是“自利”，其行为符合理性，具有普遍性和正当性需求。正如自利不是利己一样，理性人只是强调法官理性的选择，并非降低其职业诉求和职业品格。根据马斯洛的需求层次理论，行为的根本动力是需求，我们对法官行为模式的解读，应充分考虑具体制度对法官需求状态的影响，这种影响是否有利于符合司法公正价值需求的法官行为模式的形成。
对于一个案件是否需要调解、有无调解的可能，法官有着自己的经验判断，而这种基于对案情的充分了解、对当事人诉讼心理合理揣摩基础上的判断往往又是正确的。在没有高指标调解考核的外力作用下，法官会沿着自己的经验判断，在调解与判决成本和实际可能之间做出理性分析并自由选择结案方式。显然，对于能够调解的案件，即使没有调解指标的考核，法官做为一个“理性人”也会去调解。美国经济学家莱斯特（Lester, R. A.）从经济学意义上验证了一条心理法则：“在低水平压力下，个人会努力去计算他们的决策，但当压力增大时，他们会倾向于以最大化方式行事，超过了某个点，过大的压力会引致迷惑和低水平的决策实绩。”[24]在高指标压力下，法官异化调解的心理缺口被打开，利用“背靠背”的调解法造成当事人双方诉讼信息的不对称，误导当事人的诉讼预期以求高调解率成为可能。在此情况下，寄希望于法官的良知与自律来提升调解品格，维护当事人的诉讼利益难言理智。
3．调解法官角色定位：主持人和释明者。调解是当事人处分权在诉讼上的延伸，诉诸法院的纠纷意味着一方利益的获得和他方利益的消减，诉讼后果的预期和纠纷本身的对抗性，使得合意的达成仅靠当事人自身往往是不够的。法官应成为双方当事人沟通对话的“媒介”，角色定位于程序主持人。法官有义务把纠纷冲突非观念化，并搭建沟通对话平台，拓展信息交换渠道，发挥提示预判功能，试图使双方集中于至关紧要的利益并尽可能达成共识。在实践中，为双方提供一个具体的合意点，借助经验法则、传统先例、社会常识，***当事人潜在的合意向度，使双方逐渐靠拢，“诱导”合意的形成是法官的职责所在。
作为辩论主义的补充，释明权制度一改以往由当事人单方向法官输出诉讼信息的模式，本质上强化了法官与当事人的互动。主持调解的法官强化与当事人的信息互动，充分释明调解程序的特点、优势和后果，告之并充分尊重当事人的程序选择权，改变以往当事人单方向法官输送信息的“垂直模式”，实现当事人双方横向信息沟通，这对于缺乏法律知识又未委托律师的当事人尤其必要。从德国、日本民事诉讼制度改革情况看，都有强化法官释明权的趋势。“法院附设ADR的重点是将‘审判’信息化并进行传达，以使当事人能够了解审判可能得到的结果、风险和成本，促使当事人根据这一预测作出自己的处理或达成和解。”[25]调解法官宜以“面对面”方式进行，即使双方都同意采用“背靠背”，调解法官也应在当事人均在场的情况下，预测可能的判决结果，让当事人对诉讼结果有合理的预期。
4．提升调解法官素养：调解技能和经验的养成。调解很大程度上依赖于法官的职业良知、技能和经验。当法律面对千姿百态、民俗各异的社会现实时，只有充分考虑到法律适用地方性和风俗习惯，才能获得更好的社会效果。正如梁治平先生所说：“民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。”[26]法官的智慧是以法官个体的社会生活经历和经验为基础的，一名称职的职业法官不应只限于法律知识的学习，他必须用方法去追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性，注重对规范的合理性涵义的推敲，留心于确认法条背后的理念、原则和习惯民俗。
（二）适度的考评机制：科学设立调解绩效考核指标
实际上，调解率只能反映调解案件在结案中的比例，并不能对应调解的质量，高调解率并不能准确指向“案结事了”，调解未必通向和谐，调解率本身也不能涵盖对调解质量的评估。追求高调解率会造成法院和法官把提高调解率作为目标，“而一旦调解成为目的而不是手段，调解所要实现的公正、效率和和谐等价值就可能打折扣，使得调解率成为案件质量的一个粗糙的不准确的反映。 ”[27]在科学的考评机制下，法官能够根据当事人的意愿的和案件的需要决定是否调解，而不是根据考核指标的要求来选择结案的方式。在限制对调解大量非理性投入的前提下，强调根据不同法院设置可行性区别指标，明确调解率指标激励指导功能定位，优化调解质量衡量指标，无疑为我们对调解指标进行理性设置提供了一个可能的进路。
（三）适度的程序建构：以庭审前的调解为主，庭审中及后的调解以当事人申请和合意为限
通过改革试点工作探索调解应处的位置，构建不同程序价值实现的“双轨制”，使得调解程序的合意功能和审判程序的规范功能发挥各自优势，共同指向法治目标，是我们希望达到的理想状态。在诉讼的任何阶段，调解权和审判权集于法官一人之身，在“审判荫影”下，法官通过不当影响当事人诉讼预期，进而干预当事人合意自由不是难事，调解异化以及对判决产出的负效应都是可能存在的。[28]剥离法官调解的强制资源是调审分离构建首先要考虑的。
西方国家法院调解制度虽不否认庭审中的调解，但制度建制并非“调审合一”，而是依托审前调解制度精密设置，将调解重心前移至审前阶段，实现调解和审判制度的部分分离。在现有“调审合一”模式未有根本改变的情况下，可考虑通过强化附设在法院调解室的诉前调解和立案调解部分分离调解权和审判权。基本模式是“调审适度分离”的三分离机制，即构筑程序、阶段、人员的适度分离。
1．程序适度分离。设计独立审前调解程序，在审前阶段，不存在双方的实质对抗，程序设计相对于审判更具有灵活性和非正式性；调解程序也有其独立的空间，不必依附于审判程序。由于证据开示和争点整理程序的导入，相对独立的审前调解程序更趋向于促成双方的合作。调解本身具有的“反程序性”和在事实判断、法律适用上的模糊性，在当前设计完全独立的调解程序存在技术难度，同时完全独立的调解程序会导致解决纠纷的迟延和更多司法成本的付出。在“调审完全分离”程序中，一旦调解不能达成，则调解程序中所做的工作和努力都付之东流，这无疑造成诉讼成本的提高和司法资源的巨大浪费，与司法效率价值背道而驰。
2．阶段适度分离。审前调解阶段与审判阶段有较为明确的界限，对审前调解未能成功的案件进人诉讼阶段，审判阶段法官不再主动进行调解，体现调解与审判的分离原则。一味的强调审判阶段不进行调解的“完全调审分离”，弊端是明显的，当事人丧失在庭审中选择调解方式解决纠纷的机会，必然会影响到调解的时机、效率和效果。司法活动受到成本和效益原则的支配，减少个案处理的环节，降低个案处理的公共成本，才符合司法正义价值。这种成本和效益是相对社会管理成本和当事人诉讼利益的角度，是法经济学对司法成本合理配置的解读和要求，这也是我们反对实行“调审完全分离”，提倡“调审适度分离”的又一个理由。
3.人员适度分离。在西方国家的调解实践中，调解主体分为法官与调解员共同参与调解以及由法官以外的主体参与调解，前者如美国和日本，后者如法国。建立在立案中以人民调解员、法官助理为调解主体，将调解从法官职能中部分剥离给经过严格选任的人民调解员、法官助理，由法官对调解进行适度指导，可以解决调审分离中调解主体单一和不足的问题。在当事人申请并达成合意的情况下，审判法官亦可以主持调解，强调裁判法官与调解主体身份的“适度”分离。通过身份适度分离，有助于法官向精英化和专业化的转变，实现判决对社会大众行为的指引功能，促进当事人对调解制度的选择适用。
本着上述原则，当前宜建立以下工作机制：
（一）选择一回应：当事人启动调解程序
要保障当事人调解程序的选择权应和对方当事人的回应权，只有双方均有选择调解处理的合意，当事人双方提交书面申请或其签字认可的同意调解书，方能进人调解程序。对法律规定的应先行调解的案件，视为当事人申请调解的情形。在当事人没有调解意愿，对方完全没有回应的意思，纠纷解决前景出现“合意的贫困化”的情况下，应尽早中止调解程序，将解决委诸于审判，最大限度地避免强制调解、恣意调解等现象。
（二）前置一细化：建立立案阶段实体处理机制
依托繁简分流机制，广泛推行立案调解。哪些案件可以在立案阶段进行调解？最高法院调研报告将案件限定为“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”。对此，南京中院《试点工作方案》对调审分离案件范围并未加以明确规定。立案阶段因缺少“查清事实、分清是非”的庭审程序及较为宽裕的调解时间，立案调解不能扩展到所有的案件。也就是说，立案调解不是诉讼的必经程序，不是所有的民事案件都要经过立案调解。最高法院明确要求：“对当事人拒绝调解、无法及时与当事人及其委托代理人取得联系、案件复杂、争议较大以及依案件性质不能进行调解的民事案件，应当在立案后移送审理，不进行调解”。[29]
（三）引导一选定：纠纷解决机制与调解主体的多元化
引入多元化纠纷化解机制，引导纠纷流向诉前。立案法官根据当事人的意愿，引导当事人到附设在法院的人民调解室进行诉前调解，调解成功的由法院签发调解书，不成功的进入诉讼程序。我国现行法院调解以法官调解为主，人民调解员主持调解为辅，下一步改革中可以考虑法院调解的适度社会化，即引进部分社会力量参与或协助法院调解，拓展多元化化的调解主体，立案阶段可以在立案法官的指导下，由法官助理、人民调解员、人民陪审员进行调解，充分发挥法官助理、人民陪审员和退休法官等力量参与调解，减轻审判法官的调解负担，优化调解主体结构，推进法官职业化建设。
（四）递进一衔接：调解与审判阶段的工作衔接
审前调解不成的案件，应及时进入审判阶段，如何做好调解与审判的衔接，应着重考虑三个原则：
一是减少调解程序中司法成本的浪费。立案阶段上对诉与非诉的对接是目前立案调解在试点中倍受质疑的地方。调解不成的，进入审判程序，还需进行法庭调查等程序，浪费司法资源。我国台湾地区“民事诉讼法”作了较为精巧的设计。该法第419条规定，“如果诉前调解不成功，按照调解申请人申请调解的时间为提起诉讼的时间，法院可以依一方当事人之申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进入辩论阶段。”[30]这种制度设计从根本上解决了可能因诉讼时效届满对当事人诉权行使造成的影响，也避免程序上的繁琐复杂，为我们下一步的试点工作提供了可借鉴的经验。
二是在立案调解阶段，应将将调解的时间限制在当事人交换证据之后。后美国波斯纳法官经研究诉讼规则对和解比率的影响后，认为，“在审判前证据开示阶段，如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么会由于当事人对案件的可能结果形成一个更准确、更集中的估计而有利于和解；而且证据开示使每一方当事人都能迫使对方当事人公开他所掌握的信息”。[31]
三是消除当事人在调解中所作让步会影响审判结果的顾虑。当事人提出的调解方案不得作为审判程序认定事实的依据；调解过程中获悉的案件的信息以及当事人基于调解所做的让步，均不得直接做为裁判的依据，以减少对当事人诉权的不当减损。
当然，“调审适度分离”机制改革还需其他制度规则去支撑配套，如改革现有诉讼和解制度，赋予当事人的诉讼上和解以与判决同等的法律效力，并作为法院一种结案方式；赋予当事人相应的程序异议权，当事人可以通过程序异议来实现调解程序的终止；进一步丰富和拓展第三人撤销之诉，来遏制恶意调解和虚假诉讼等。
五、结语
“调解本身作为一种纠纷解决方式，可能承载许多社会功能和价值取向，并成为社会治理方式的一种风向标，也正因为如此，法院调解本身所蕴含的许多可以被积极利用的功能和价值，不能因为更为多元化的选择或意识形态的解读而被因噎废食地否定。”[32]但法院调解毕竟仅是诉讼机制的一环，随着社会转型发展，社会自我消减纠纷的多元化机制的逐步成熟，国家正式制度与非正式机制的有效衔接，法院调解制度未来走向将更为科学合理。南京法院秉持改革精神，积极推行“调审适度分离”改革试点，我们有理由相信，遵循法社会学原理，以当事人处分权和程序控制权为基石，以科学考评为依据，体现调解的独立价值，还原调解本质，回应社会需求的“调审适度分离”机制改革未来之路会走得更好更远。“如果司法制度的改革确实实现了现代司程序公正的目标，法官的素质得到当事人和社会的首肯，那么，调解的灵活运作就具有了更大的空间。或许那时，我们可以作出的选择并非一种。”[33]
【注释】 *江苏省南京市中级人民法院党组书记、院长。本文系其主持的司法改革课题的研究成果，课题组其他成员：姚志坚、朱锡平、俞曦。南京师范大学法学院李浩教授全程指导了该课题的研究，特此表示感谢！
[1]对此，李浩教授、范愉教授、王亚新教授在同类论文中做了最为深入详细的研究，参见李浩：《民事审判中的调审分离》，《法学研究》1996年第4期；范愉：《调解的重构（上、下）—以法院调解的改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；王亚新：《民事司法“调审分离”制度化的一例—日本的民事调解制度和诉讼上的和解》，载张卫平主编：《司法改革评论》第1辑，中国法制出版社2001年版等。
[2]最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第40页。
[3]2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条规定，答辩期届满前可以调解；2007年《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第10条规定，人民法院应当进一步完善立案阶段调解制度，立案后并经当事人同意，可以在立案阶段对案件进行调解；在 2010年《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中，最高法院进一步明确要求“有条件的人民法院可以探索试行法官助理等审判辅助人员开展庭前调解工作”。
[4]南京中院对调审分离改革试点工作专门出台了《关于推行调审适度分离规范和加强民事诉讼调解的试点工作方案》（宁中法[2012]112号）（以下简称《试点工作方案》）。依据《试点工作方案》，这8家单位和部门分别是六合法院沿江法庭、六合法院城东法庭、溧水法院、玄武法院孝陵卫法庭、浦口法院江浦法庭、雨花法院板桥法庭以及市法院民二庭、民四庭，鼓楼法院申请参加试点工作，原下关法院也依据市法院文件要求开展了调审适度分离改革工作。
[5]从2002年底起，上海先后有八个法院进行调审分离的实践，主要有两种模式：一是在立案庭设立调解组，对争议不大的案件在立案后直接交调解组进行审前调解；二是审判庭内设置调解组，对简易案件作审前调解和庭前准备。参见齐奇主编：《适用民事简易程序探析：中国民事简易程序的改革与完善》，法律出版社2004年版，第131页。2003年，山东省东营市人民法院进行了庭前调解制度的试点，主要内容为：在立案庭设置调解机构，专设调解法官，将庭前调解限定在立案后开庭前，实现立案、调解、审判的适度分离，合理界定庭前调解的案件范围等。参见最高人民法院诉讼调解规范化研究调研组：《全面实施“庭前调解”，积极践行法院工作主题》，《人民法院报》2004年3月6日，第2版。上海、东营的试点模式与南京两级法院的调审适度分离模式有异曲同工之处。
[6]参见南京中院民二庭：《民二庭调审适度分离试点工作阶段性总结与思考》，《南京司法改革》（南京中院内部刊物），2012年第6期，第8页。
[7]同上注。
[8]深圳中院、兰州中院、山东东营中院、深圳罗湖区法院、广州越秀法院、北京市朝阳法院、房山法院等均开展了法官助理庭前调解的试点工作。参见白彦、杨兵：《有关“调审分离”的若干问题及对策》，《法律适用》2011年第4期，第74-78页。
[9]在2012年5月21日至12月20日试点期间，城东法庭1名调解员庭前调解案件194件，调解成功率达到了57.18％。
[10]试点期间，南京中院民二庭调解率有较大幅度的提升。2012年8月20日至10月19日新收案件312件，旧存案件333件，共计在审案件645件；2011年同期新收303件，旧存270件，共计573件，同比上长12.57％；其中调解结案91件，同比上长35.82％。撤诉49件，同比下降12.5％。
[11]张宽明、邹小戈：《防止以拖压调避免以判压调确保调判适当—南京中院民商二审程序创建“调判适度分离”模式》，《人民法院报》2012年12月18日，第1版。
[12]《试点工作方案》第三条：目标任务（一）提升调解成效。市法院试点部门的调解率争取不低于25％，撤诉率不低于25％，基层法院试点单位的调解率争取不低于50%，撤诉率不低于25％。
[13]前引[6]，第5-6页。
[14]南京中院2012年重点课题：《法官执业状况调查—以南京法院为样本》，课题主持人姚志坚，负责人王劲松，执笔人丁丽、潘骏、孙雪颖。
[15]参见艾佳慧：《调解“复兴”、司法功能与制度后果—从海瑞定理I的角度切人》，《法制与社会发展》2010年第5期，第78页。
[16]张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，《法学》2007年第5期，第19页。
[17]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6页。
[18]正是基于对调解的过高期望，中国法院每每深陷于柔性司法的泥潭而无法建立起一种规范的刚性司法体系。这不仅导致司法制度无法现代化，而且连调解制度也总是沉湎于传统的模式之中。参见刘澍：《重读“调解优先”—一种法社会学的分析进路》，《天府新论》2012年第3期，第76-81页。
[19]陈杭平：《社会转型、法制化与法院调解》，《法制与社会发展》2010年第2期，第102页。
[20]前引[15]，艾佳慧文，第68页。
[21]姚志坚：《“调解热”与法院调解制度的现代转型》，《法律适用》2005年第9期，第71页。
[22]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第2页。
[23]黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》，http: //www. lishiyushehui. cn/modules/topic/detail. php? topic_id＝64, 2013年6月30日访问。
[24]郑春芳：《从马克思主义经济学的视角评“经济人”理论》，《政治经济学评论》2005年第2辑，第223页。
[25][日]小岛武司、伊藤真：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第15页。
[26]梁治平：《乡土社会的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第416页。
[27]李杰：《调解率说明什么：对“解率与和谐命题”正相关的分析》，《法律适用》2008年第10期，第49页。
[28]当我们把调解与审判置于同一程序时，同一法官先调后判，法官会情不自禁地利用手中的裁判权要求当事人接受调解方案，当事人则担心拒绝调解或调解方案会得罪法官，就会成为一道永远无法***的难题。李浩：《调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离》，《中国法学》2013年第3期，第9页。
[29]姜启波、潘杰：《多元纠纷解决机制的重要环节—人民法院立案调解调研报告》，《人民法院报》2009年6月1日，第5版。
[30]毋爱斌：《法院附设型人民调解及其运作—以“人民调解工作室”为中心的考察》，《当代法学》2012年第2期，第26页。
[31][美]波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国政法大学出版社1997年版，第727页。
[32]参见范愉：《调解的重构（下）—以法院调解的改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第3期，第108页。
[33]同上注。
英国调解机构审计报告：调解市场增长9%
2014-8-5 9:00:33 《人民法院报》2014年6月27日 蒋丽萍 【字体：大 中 小】 我要评论(0)
据英国有效争议解决中心（CEDR）网站报道，5月22日，英国司法大臣福克斯勋爵说，从英国有效争议解决中心2014年的《审计报告》可以看出，2013年英国的调解市场增长9%，这意味着在过去的12个月，有9500件案件进行了调解。
该审计报告显示，在过去的12个月内，共有涉及标的90亿英镑的商事案件被调解，当事人通过调解而节省的成本，包括管理时间、关系处理、生产力和诉讼费用等，共计2.4亿英镑。而调解员和调解机构的职业收入达2250万英镑，这是非常振奋人心的投资回报率。英国有效争议解决中心每两年做一次审计报告，今年的报告公开发布在利兹市召开的司法调解会议上。报告收录了295名调查对象的调查结果，并通过“民事调解理事会”对正在使用调解程序的律师进行了调查，为这个报告提供了很有价值的当事人视角。
报告指出，接受直接指定调解员的纠纷比例有所下降，2013年有66%的纠纷接受指定，而2012年这一比例是71%。资深调解员团体的调解员数量增长了30%，年轻调解员获得更多调解机会。虽然调解员市场在种族多样化这一方面还有待加强，但女性调解员的数量已经有所增长。现职调解员中，非律师调解员数量有所上升，占主导地位的律师调解员队伍已经缩减到52%。报告总结了指定调解员时的考虑因素共有17项，并作了先后排序：首先是调解员的便捷性，其次是调解员的个人风格，然后是调解员的经验，再次是调解员的背景、资质，最后考虑调解员的收费。约75%的纠纷在调解当日达成协议，另外有11%在调解日后很快达成协议。调解员平均在每个案件上所花费的调解时间为16小时。调解员认为有71%的代理律师和62%的当事人在调解中表现出色，而14%的代理律师和15%的当事人表现较差。代理律师也反映，82%的调解员表现良好，但有6%的调解员表现较差。
（作者单位：上海经贸商事调解中心）
调审适度分离：“调解归调解，审判归审判”的另一路径——以南京两级法院改革试点工作为研究对象
2014-8-1 8:52:59 《当代法学》2014年第2期 胡道才 【字体：大 中 小】 我要评论(0)
【中文关键词】 调审分离，调解，公正，效率，成本
【摘要】 司法调解是一项极具中国特色的诉讼制度和审判权运行方式，其改革与优化对司法实践尤有现实意义。本文通过对南京两级法院“调审适度分离”改革试点实证资料的分析，力图提出一种关乎我国调解制度功能和价值实现的建设性意见，在实践层面实现对调解的重构和转型。目前“调审合一”模式在理论界受到普遍的质疑，但不少研究成果仍受到结论导向的指引，显然是欠缺说服力的。我们反对用既有结论来选择分析基点的研究方法，“调审适度分离”改革是否符合当下调解制度改革实际，是否有利于实现公正与效率的司法主题，试点的成效应该是最好的说明。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1186348
一、形成中的共识：调审分离的理论认同
司法调解是一项极具中国特色的诉讼制度和审判权运行方式，也是经过长期司法实践证明行之有效的一种纠纷解决途径。我国法院调解有它所特有的产生背景、功能及发展趋势，调解理念变迁总体经历了五个重要阶段；“调解为主”（1982年以前）→“着重调解”（1982年）→“自愿和合法原则”（1991年）→“调判结合”（2003年）→“调解优先”（2005年），在长期审判实践中形成了调解主导型的“调审合一”的纠纷解决模式。
自上个世纪90年代至本世纪初，我国学者们陆续发表了一系列反思法院调解制度，主张把调解从审判程序中分离出来的“调审分离”的论著，[1]“调审分离”获得了学术界的广泛支持，逐渐成为主流观点并开始渗透影响着实务界，引起了法院的高度关注与探索，“调审分离”机制正逐步走向成熟。
2000年，上海市法官协会组织了对法院调解制度改革的研讨会，并形成了专题调研报告。上海市一中院完成的《中国司法调解制度改革研究课题报告》，建议在立案庭设立专门调解机构，由法官担任调解成员。上海二中院的《法院调解制度改革研究课题报告》则建议建立庭审前调解程序，从主体上分离调解权与审判权。2003年，最高法院《民事诉讼程序改革报告》建议“将法院调解职能从审判庭分离，在立案庭设立专门的调解机构，从事案件的调解工作。”[2]2009年，在最高法院召开的“全国法院调解工作经验交流会”上，建议以调审分离的模式对法院调解制度改革成为了一个重要的交流观点。调审分离的做法也得到了最高法院有关司法解释的支持。[3]
从2012年5月起，南京市中级人民法院本着坚持“调审适度分离，规范强化并重”的思路，在全市两级法院开展民事诉讼调解程序和审判程序适度分离的改革试点工作。试点单位和部门共有六合法院、溧水法院等8家[4]，调审适度分离改革试点工作可以采取但不限于四种模式：立案阶段实行调审分离，庭前阶段实行调审分离，立案以及庭前阶段实行调审分离，全程调审分离。[5]
二、实践的检验：试点基本情况及成效分析
（一）模式选择
试点开始后，试点单位（部门）中选择第一种模式“立案阶段调审分离”的有溧水法院、六合法院沿江法庭、玄武法院孝陵卫法庭、鼓楼法院4家单位，均在预立案阶段由专门调解机构负责调解，调解不成的，立案后移送审判庭审判。
不同的是，溧水法院、鼓楼法院对调解不成的案件分两种情况处理：事实清楚，法律关系明晰的由速调速裁组直接裁判；案情复杂的移交审判庭处理。立案阶段调解法官同时还具有简易案件判决职能，调解和审判还是合一的，并不是严格意义上的“立案阶段调审分离”。速调速裁机制在调审相对分离空间内，将调解分离的公正价值和速裁程序的效率价值有序快速衔接，在程序上更为简便灵活，在效果上更为公正规范。
南京中院民二庭、民四庭和六合法院城东法庭3家单位（部门）选择了第二种模式，试行“庭前阶段调审分离”。原下关法院试行了第三种模式“立案及庭前阶段调审分离”，为试点研究提供了多元化的样本。基于司法成本、效率以及当事人对简化程序及时裁决的诉求，试点法院均未采用模式四“全程调审分离”。这也印证了南京中院从法院诉讼调解工作实际出发，在现阶段仅试行“调审适度分离”，而非“调审完全分离”谨慎思考的合理性。
从理想化的角度，全程调审分离应该是最好的模式，法官的调解身份彻底从裁判身份中剥离，裁判法官和调解法官相互间利益无涉，彼此独立办案，调解程序也因调审完全分离拥有的独立的程序发展空间。应该说，全程分离在四种模式中具有其他模式所没有的比较优势，为何各试点单位却无一家选用？带着疑问，我们通过访问法官、查阅试点单位反馈资料以及总结性材料发现了端倪。
一是全程分离程序更为复杂，当事人难以理解。（1）程序重复冗长。民二庭指出，“试点中，一些案件在庭前调解程序中，调解法官多次组织双方当事人到法院谈话、调解，但最终仍因差距较大无法达成调解协议，转入审判程序。案件的处理经历庭前调解和审判两个独立的程序，客观上造成司法程序的重复和浪费，也造成当事人精力上的重复耗费和纠纷解决时间的延长。”[6]（2）司法成本增加。六合法院、溧水法院反映，“调解成功的案件，要两次立案、两次结案；调解不成的，当事人至少跑两次法院，一定程度上增加了法院工作量和当事人诉讼成本。”（3）影响裁判公信。鼓楼法院反馈，“当事人对多次调解、不同人员的反复调解有厌烦情绪，影响裁判效果和对法官责任心的积极评价”。
二是立案分流符合规律，庭前分离较难推广。在立案阶段已经“繁简分流”的案件，审判阶段再采取“收案-分流-调解-立案-再分流-结案”的模式有无必要，有待检验。在立案阶段调解不成的案件，能否再次调解，仅仅基于法官的直观感受和经验判断往往是不够的，还应建立在审判“查明事实、分清是非”的基础上。访谈中，一些法官对此深有体会，“只有让双方分清了是非，明确了各自责任，调解才有基础，调解理由才更有说服力，调解成功的几率才会更大”。试行“庭前阶段调审分离”的民二庭、民四庭和六合法院城东法庭，规定庭前调解期限为30日，民二庭调解期限仅有17日（不包括3日甄别期），在仓促的调解时间内，调解法官进行不失时机调解的可能性降低。如此，对调解法官的调解经验、调解能力均提出了更高的要求。“调解法官对案件事实的把握与消化、对双方当事人心理变化的观察等不够深入和全面，一些存在调解可能的案件，在庭前调解阶段却难以达成调解协议。”[7]
三是案件频繁流转，影响裁判效果。调解不成的案件在调解组和审判组间两次流转，不同法官对同一案情反复熟悉，浪费一线资源；不同阶段法官的调解思路、方式的迥异也让当事人手足无措，影响审判组进一步调解和判决的效果。在同一业务庭工作的审判法官和调解法官也无法回避交流与合作的事实，很难在“裁判”与“调解”的双重身份上“避嫌”，有违法官“身份分离”的改革初衷。立案调解则有效地避免了上述问题，其有效契合了民诉法“先行调解”的相关规定，司法成本增加有限，对现有审判制度的运行冲击较小，调解审判分类区别考核也使法官业绩不会受到太大影响，因此被大多数试点单位所选用。
（二）调解主体
北京、深圳、广州等地法院在调审分离改革试点中，主要由法官助理主持庭前调解，法官助理则是从新进的后备法官、在编书记员、速录员中选取。[8]
在南京两级法院试点中，六合法院沿江法庭、溧水法院、鼓楼法院3家单位由专职调解法官和人民调解员共同负责调解工作。南京中院民二庭将法官分为调解组和审判组，民四庭则成立了由法官组成的调解合议庭。由人民调解员充任调解主体的仅有六合法院城东法庭，这与“庭前阶段调审分离”中由调解组法官调解的模式有所不同，城东法庭的做法也开拓了立案阶段调解主体多样化的新思[9]。原下关法院则依托附设在法院的人民调解室进行立案阶段的调解，业务庭法官指导调解员调解，未设立专职调解法官；调解不成的，立案后交法官助理（1名经验丰富的速录员）以法官的名义组织庭前调解，法官签发调解书。
可以看出，南京两级法院没有推行法官助理参与立案阶段和庭前调解，人民调解员单独做为调解主体也仅是零星使用，大部分试点单位由专业调解法官和人民调解员或人民陪审员组成的调解机构进行调解。
（三）实施流程
试点单位依据南京中院的规定，分别制定了符合自身调解工作实际的规范流程。
表一：试点单位规范流程表
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│单位 │模式 │参与人员 │规范流程 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│溧水法院 │同上 │专职调裁法官＋人 │符合速裁的简易案件由调裁工作室先行调解，│
│ │ │民调解员 │期限为30日。调解成功的出具调解书，调解 │
│ │ │ │不成且案情简单的予以速裁；案情复杂的进 │
│ │ │ │入业务庭裁判。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│鼓楼法院 │同上 │同上 │同上 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│六合法院沿江法庭│同上 │同上 │在征得当事人同意后对案件预立案，引导当 │
│ │ │ │事人向调解工作站申请诉前调解，30日内调 │
│ │ │ │解不成的，立案移交审判庭。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│玄武法院孝陵卫法│同上 │专职法官＋法官助 │在双方当事人均同意调解基础上预立案，由 │
│庭 │ │理 │调解组主持调解，调解成功的出具调解书；1 │
│ │ │ │个月内调解不成的，立正式案号，移交审判 │
│ │ │ │组法官审理。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│浦口法院江浦法庭│同上 │专职法官＋陪审员 │诉前调解，调解不成30日内及时转人审判程 │
│ │ │ │序。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│六合法院城东法庭│庭前分离 │人民调解员 │案件甄别后，选择适宜调解的案件交由驻庭 │
│ │ │ │调解员调解，承办法官不参加调解工作。调 │
│ │ │ │解成功的由承办法官审核、签发调解书。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│原下关法院 │立案及庭前│调解员（法官指导）│立案阶段经人民调解员调解达成协议并当场 │
│ │阶段调审分│＋法官助理 │履行的，出具人民调解协议书；调解成功不 │
│ │离 │ │能即时履行的，法官出具调解书。30日调解 │
│ │ │ │不成的进人速裁组，由法官助理庭前调解， │
│ │ │ │调解不成的由法官裁决或直接移送审判庭。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│民二庭 │庭前分离 │调解合议庭法官 │调解法官共同甄别案件能否调解，对可调案 │
│ │ │ │件，向当事人发放审前调解征询意见表；20 │
│ │ │ │日（含3天甄别期）内调解不成的转审判合 │
│ │ │ │议庭。对不能调案件，调解法官批注原因， │
│ │ │ │引起审判法官注意。 │
├────────┼─────┼─────────┼────────────────────┤
│民四庭 │同上 │调解组法官 │同上，调解期限为30日 │
└────────┴─────┴─────────┴────────────────────┘
1．限制调解期限。在流程规定中，选择“立案阶段分离”模式的溧水法院、鼓楼法院、六合法院沿江法庭、玄武法院孝陵卫法庭以及试行“立案及庭前阶段调审分离”的原下关法院均将调解期限规定为30日，期间内调解不成的，转给审判庭审理，或者由驻诉讼服务中心的速调速裁组或调或判。
2．规定终结程序。各试点单位均规定了调解不成的终结程序（见表一）。我们认为，调解可因为当事人双方的申请而启动，也同样可以因当事人双方的申请而撤销。如果确无调解意愿，可由双方当事人申请而终止调解程序。
（四）试点成效
2012年5月试点以来近半年的时间内，各试点单位办案质量和效率与2011年同期相比呈现出不同的规律，大多数试点单位呈现出质量和效率指标同步上升的良好势头，少数试点单位情况刚好相反。（详见表二）
1．促进了调解率提升。调解率最高的为民二庭，同比上升35.82％[10]；也有的法院呈现下降态势，如六合法院调解率同比下降了7.98％。如因调解规范化程度提高而导致调解成功率下降，应是实现司法公正所需付出的必要成本，似无可厚非。2．调解案件信访少，进人执行程序的少。试点期间，民四庭共收案307件，调解合议庭调解案件121件，所有调结案件均自觉履行，无一申请执行，无一投诉。[11]民二庭调解申请执行率下降幅度明显。1-10月份调解申请执行率为12.74％，比2011年同期下降9.43％。3．出现少数试点调解率很高的现象。孝陵卫法庭调解组案件调解率高达82％，不太符合目前调解工作的实际，南京中院在《试点工作方案》中对试点单位调撤率的下限有明确地规定[12]，对试点成效从数据上加以预先设定要求，是否符合改革试点工作的初衷？是否客观上引导了试点单位数字的填报？值得反思。4．自愿调解原则得到了部分强化。民二庭法官在试点中感觉到，“调解程序相对独立，当事人不会顾虑其调解意愿与最终判决结果之间的联系，意愿表达更为充分和自由，在一定程度上避免了‘以判压调’现象。”[13]
表二 试点单位试点前后同期数据对比
┌─────┬─────┬────────────┬────────────┬────────┐
│试点单位 │ 期间 │调解组案件 │裁判组案件 │服判息诉率 │
│（部门） │(2012年） ├───┬───┬────┼───┬───┬────┼────┬───┤
│ │ │进人数│调解数│成功率 │进人数│调解数│成功率 │试点 │同比 │
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│孝陵卫法庭│5-12 │168 │138 │82％ │30 │5 │16％ │97.89％ │1.25％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│鼓楼法院 │5-2013.4 │4352 │1703 │39. 13％│3327 │2283 │68.62％ │95. 16％│2.91％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│溧水法院 │5-12 │1892 │1043 │54. 98％│2568 │876 │34. 11％│95.2％ │1.07％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│六合法院 │5-12 │616 │143 │23. 21％│2458 │1001 │40.72％ │92.61％ │-1.4％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│沿江法庭 │5-12 │534 │313 │58.61％ │716 │195 │27.23％ │99％ │1.18％│
├─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│城东法庭 │5-12 │341 │194 │57. 18％│888 │139 │15. 65％│98.67％ │0.96％│
└─────┴─────┴───┴───┴────┴───┴───┴────┴────┴───┘
三、现实的困惑：试点发现的问题及其法理解读
1．法官利益有涉：法官对调审完全分离认同度不高。调解组法官只有调解权，不享有审判权，变相地被剥夺了法官最重要的裁判权。经调解组筛选的案件大都矛盾突出、疑难复杂，审判法官专啃“硬骨头”，也会有情绪，有的法官认为付出多，荣誉少，苦乐不均，办案标兵、调解能手等荣誉与己无关，法官利益和办案积极性难免受到不同程度的影响。同时，固定的调解也会使得裁判技能生疏，有些法官不愿意长期从事专业调解工作。试点过程中也曾进行过调解组、审判组的轮岗，效果并不明显。轮岗会带来裁判组织的不稳定，法官角色变换的不适应，不符合考核周期性规律要求等问题。当专业调解或专业审判的要求与现实的工作能力、需求、理想不相匹配时，法官易产生厌烦情绪，导致工作怠倦，失去职业兴趣，消弭职业尊荣，导致法官调解或审判业绩的下降与司法成本的同步上升。
“调审完全分离”机制将审判庭法官人为划分为调解法官和审判法官，简单分割审判权的做法未必有法律依据，但却可能提高调解的正当性，减少当事人和社会对法官调审“双重身份”的质疑。这是一种理想主义的制度设计，由于基本思路仍然建立在职权主义理念之上，忽视了当事人、社会和法官的需要，反而成为难以发挥调解价值功能的一个重要原因。实际上，在彰显工作业绩、规避职业风险、回避疑难敏感案件难以下判、应对舆论压力等的利益驱动下，法院和法官的调解偏好并不能在短期内得到解决。法官既有的调解理念、调解思维和调解方法的惯性，也会导致“调审完全分离”机制“穿新鞋走老路”，甚至流于形式。
2．司法成本考量：设立专职调解法官不利于审判资源的科学配置。近年来，在社会转型发展，诉讼“爆炸式增长”背景下，南京两级法院法官承受着化解社会矛盾、维护社会和谐稳定的巨大压力，“全市法院审判人员的增长远远低于案件增长速度。在问卷调查中，66.7％的法官表示经常加班，尤其是送达、保全、调查、执行等都需要与当事人打时间差；93.7％的法官都认为在第四季度是绝对要加班。……节假日休息只是一种很难享受到的福利。”[14]
不少基层法院通过法官被动加班或强制法官加班的方式缓解办案压力，效果通常是有限的，这种现象也恰恰反映了法院审判资源的紧张。在司法资源充裕的情况下，法院可以通过加大司法投人，确保案件的质量和效率。但是在案件数量激增、案多人少矛盾加剧的背景下，为了单一的公正价值，将本已紧缺的法官划分为专职调解和审判法官，运行不同的诉讼程序似有南辕北辄之嫌。法院对个案的司法投人，往往成为当事人判断诉讼是否公正的重要标准，只有符合效率的公正才是当事人期待之归依。一个案件从诉前到诉中要辗转数次调解，尤其到庭审中还要经历调解与审判的不同程序，难以得到当事人的理解与支持。
3．调解主体单一：主体有待多元化、素质有待提高。从试点情况来看，各单位调解主要由法官和人民调解员共同担任，几乎没有法官助理或人民调解员单独从事立案调解工作的，调解主体呈现单一形态。通过试点发现，案件调解质量、调解成功与否与调解人员本身业务素质和责任心有很大的关系，有的人民调解员业务素质不高，工作责任心不强，调解效果欠佳。调解员对调解时机的把握、调解员的经验和技巧、调解员自身的威信、和解因素的利用等等难以制度化的能力与技能均需要相应规则去支撑。
4．代际循环障碍：固定长期从事调解工作不利于法官职业化。与改革开放前相比，今日中国不仅在纠纷类型上增加了很难以一纸判决解决的结构性纠纷，更在司法功能上增加了定分止争、规则之治的新功能。如今的法官应该积累什么样的司法知识？摆平纠纷的调解知识还是构建秩序的一纸判决？[15]新进的后备法官在调解氛围下的耳濡目染，在宏观司法政策和微观考评指标的双重牵引和影响下，审判水平提高缓慢，日常疏于理论钻研，进一步影响青年法官审判经验积累与提高，对裁判公信和司法权威将构成长远危害。“由于可以通过调解将事实认定和法律适用的问题模糊化，因此也就导致法官无需在诉讼中努力地查明事实，追究事实的真相。在法律适用方面也不需要探究法律规定的精神、法律适用的最佳状态和法律适用的科学性。很难想象，在没有了追求法律适用最佳状态动力的情况下，法官的司法水平还能提高，这种情形也将反过来影响我国的立法水平。”[16]
四、改革与优化：调审分离的适度原则与模式
“中国的法治之路必须注重中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。[17]调解和审判究竟应架构何种关系模式，需要立足与我国社会现实，来选择适合社会现实的范式。我国正处于从传统社会向现代化社会转型时期，法院调解的复兴符合转型时期解决纠纷和维护秩序的需要，但社会经济转型发展、当事人诉求转变以及法官职业化提速都决定了司法审判不可能退回到“马锡五审判方式”。在当今“高速发展期”和“矛盾凸显期”并存的中国社会，法院调解制度出现了一些不和谐的问题，“调审合一”下的庭审调解也饱受诟病。在社会学意义上，法律职业化受阻是其时代背景，法院权威不足是其实务依据[18]。在司法改革的大背景下，诉讼调解蕴涵着极大的发展和改造的可能性，“若法院欲因势利导地运用调解力量化解纠纷、满足转型时期维护社会稳定的需要，确立起规则之治，那么厘清调解与审判关系、调整司法程序及技术是基本的路径”。[19]要为调解和审判在法律体系中找到各自的发展空间，并对彼此产生积极的影响，就应寻求一种经过司法实践充分论证的方式来弥合现有制度的不足。
南京两级法院通过“调审适度分离”试点工作印证这样的结论：按照“适度”的原则，将调解从审判中相对分离出来，诉前以附设于法院的人民调解为拓展方式，诉讼中以独立的立案调解、简易案件诉调速裁、庭前调解为主要方式，庭审中及庭审后非因当事人合意主动要求调解，法官不得调解为例外补充，构建调审“适度”分离的“南京模式”。试点经验证明运用调审适度分离的“南京模式”，大部分纠纷是可以顺利解决，调解效果也较为明显。在尊重当事人的处分权，发挥调解灵活性特点的基础上，将调解从庭审中部分剥离，构建程序、阶段、人员相对分立的调审“适度”分离机制，给予调解程序相对独立的空间，是当下法院调解制度改革的可能路径。“基于司法效率原则和前后贯之的微观行动者视角，在长期内，中国的法院调解应该在区分审级和案件类型的基础上进行必要的调审分离并回归调解最初的本意，让当事人拥有真正的调解选择权和程序主控权。”[20]
（一）适度的理念更新：树立契合现代司法规律的调解理念
1.树立当事人本位诉讼观：祛除法官对调解利益的不当诉求
传统理论侧重于从维护国家私法秩序的角度来解读民事诉讼制度，把民事诉讼法看成是法院的操作规程。在我们看来，诉讼调解不应定位为审判活动的重要组成部分，而应是当事人行使处分权的行为。在当事人处分权面前，司法权应尽量克制。在这个意义上，法官的价值判断和调解行为首先应该以当事人的处分权和利益为基准。“调解是法官职权与当事人处分权的交汇点，但无论如何也不能推导出法官职权高于当事人处分权的结论。……只有将调解转化或回归为一种当事人主义的定位，凸现当事人的处分权及其与法官职权之间的分工和主次。将调解利益首先归属于当事人享有，其次才是法院和社会，才能彰显调解本来的价值和优势，也才能避免传统调解中当事人的权利与法院利益的矛盾冲突。”[21]日本新堂幸司教授对传统理论也进行了反思，提出了“民事诉讼理论为谁而存在”的问题，倡导从当事人的视角对民事诉讼法和民事诉讼制度进行研究和阐释。[22]
法庭“对于调解拥有极大的自由裁量权，它有权对事实定性，然后有权决定是否施行调解，还有权决定是否在调解中采用判决性质的做法。其调解的工作背后附带着这样的权威：如果调解失败便将由同一个法官在同一个程序之内对案件作出裁断或判决。”[23]在调解中存在自身利益使得法官很难始终如一地正确把握自己中立者的身份，如何实现从法院主导程序到让当事人真正拥有调解选择权的转变，充分保障当事人调解的合意性，充分尊重当事人的处分权，强化法官释明制度，剥离法官不当调解利益，是构建调审“适度”分离机制的先决条件。
2.尊重法官职业判断：让法官在合理压力下调解。18世纪法国哲学家爱尔维修认为，利己主义是人类的自然特征和社会进步的因素。法官作为理性人，其核心是“自利”，其行为符合理性，具有普遍性和正当性需求。正如自利不是利己一样，理性人只是强调法官理性的选择，并非降低其职业诉求和职业品格。根据马斯洛的需求层次理论，行为的根本动力是需求，我们对法官行为模式的解读，应充分考虑具体制度对法官需求状态的影响，这种影响是否有利于符合司法公正价值需求的法官行为模式的形成。
对于一个案件是否需要调解、有无调解的可能，法官有着自己的经验判断，而这种基于对案情的充分了解、对当事人诉讼心理合理揣摩基础上的判断往往又是正确的。在没有高指标调解考核的外力作用下，法官会沿着自己的经验判断，在调解与判决成本和实际可能之间做出理性分析并自由选择结案方式。显然，对于能够调解的案件，即使没有调解指标的考核，法官做为一个“理性人”也会去调解。美国经济学家莱斯特（Lester, R. A.）从经济学意义上验证了一条心理法则：“在低水平压力下，个人会努力去计算他们的决策，但当压力增大时，他们会倾向于以最大化方式行事，超过了某个点，过大的压力会引致迷惑和低水平的决策实绩。”[24]在高指标压力下，法官异化调解的心理缺口被打开，利用“背靠背”的调解法造成当事人双方诉讼信息的不对称，误导当事人的诉讼预期以求高调解率成为可能。在此情况下，寄希望于法官的良知与自律来提升调解品格，维护当事人的诉讼利益难言理智。
3．调解法官角色定位：主持人和释明者。调解是当事人处分权在诉讼上的延伸，诉诸法院的纠纷意味着一方利益的获得和他方利益的消减，诉讼后果的预期和纠纷本身的对抗性，使得合意的达成仅靠当事人自身往往是不够的。法官应成为双方当事人沟通对话的“媒介”，角色定位于程序主持人。法官有义务把纠纷冲突非观念化，并搭建沟通对话平台，拓展信息交换渠道，发挥提示预判功能，试图使双方集中于至关紧要的利益并尽可能达成共识。在实践中，为双方提供一个具体的合意点，借助经验法则、传统先例、社会常识，***当事人潜在的合意向度，使双方逐渐靠拢，“诱导”合意的形成是法官的职责所在。
作为辩论主义的补充，释明权制度一改以往由当事人单方向法官输出诉讼信息的模式，本质上强化了法官与当事人的互动。主持调解的法官强化与当事人的信息互动，充分释明调解程序的特点、优势和后果，告之并充分尊重当事人的程序选择权，改变以往当事人单方向法官输送信息的“垂直模式”，实现当事人双方横向信息沟通，这对于缺乏法律知识又未委托律师的当事人尤其必要。从德国、日本民事诉讼制度改革情况看，都有强化法官释明权的趋势。“法院附设ADR的重点是将‘审判’信息化并进行传达，以使当事人能够了解审判可能得到的结果、风险和成本，促使当事人根据这一预测作出自己的处理或达成和解。”[25]调解法官宜以“面对面”方式进行，即使双方都同意采用“背靠背”，调解法官也应在当事人均在场的情况下，预测可能的判决结果，让当事人对诉讼结果有合理的预期。
4．提升调解法官素养：调解技能和经验的养成。调解很大程度上依赖于法官的职业良知、技能和经验。当法律面对千姿百态、民俗各异的社会现实时，只有充分考虑到法律适用地方性和风俗习惯，才能获得更好的社会效果。正如梁治平先生所说：“民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。”[26]法官的智慧是以法官个体的社会生活经历和经验为基础的，一名称职的职业法官不应只限于法律知识的学习，他必须用方法去追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性，注重对规范的合理性涵义的推敲，留心于确认法条背后的理念、原则和习惯民俗。
（二）适度的考评机制：科学设立调解绩效考核指标
实际上，调解率只能反映调解案件在结案中的比例，并不能对应调解的质量，高调解率并不能准确指向“案结事了”，调解未必通向和谐，调解率本身也不能涵盖对调解质量的评估。追求高调解率会造成法院和法官把提高调解率作为目标，“而一旦调解成为目的而不是手段，调解所要实现的公正、效率和和谐等价值就可能打折扣，使得调解率成为案件质量的一个粗糙的不准确的反映。 ”[27]在科学的考评机制下，法官能够根据当事人的意愿的和案件的需要决定是否调解，而不是根据考核指标的要求来选择结案的方式。在限制对调解大量非理性投入的前提下，强调根据不同法院设置可行性区别指标，明确调解率指标激励指导功能定位，优化调解质量衡量指标，无疑为我们对调解指标进行理性设置提供了一个可能的进路。
（三）适度的程序建构：以庭审前的调解为主，庭审中及后的调解以当事人申请和合意为限
通过改革试点工作探索调解应处的位置，构建不同程序价值实现的“双轨制”，使得调解程序的合意功能和审判程序的规范功能发挥各自优势，共同指向法治目标，是我们希望达到的理想状态。在诉讼的任何阶段，调解权和审判权集于法官一人之身，在“审判荫影”下，法官通过不当影响当事人诉讼预期，进而干预当事人合意自由不是难事，调解异化以及对判决产出的负效应都是可能存在的。[28]剥离法官调解的强制资源是调审分离构建首先要考虑的。
西方国家法院调解制度虽不否认庭审中的调解，但制度建制并非“调审合一”，而是依托审前调解制度精密设置，将调解重心前移至审前阶段，实现调解和审判制度的部分分离。在现有“调审合一”模式未有根本改变的情况下，可考虑通过强化附设在法院调解室的诉前调解和立案调解部分分离调解权和审判权。基本模式是“调审适度分离”的三分离机制，即构筑程序、阶段、人员的适度分离。
1．程序适度分离。设计独立审前调解程序，在审前阶段，不存在双方的实质对抗，程序设计相对于审判更具有灵活性和非正式性；调解程序也有其独立的空间，不必依附于审判程序。由于证据开示和争点整理程序的导入，相对独立的审前调解程序更趋向于促成双方的合作。调解本身具有的“反程序性”和在事实判断、法律适用上的模糊性，在当前设计完全独立的调解程序存在技术难度，同时完全独立的调解程序会导致解决纠纷的迟延和更多司法成本的付出。在“调审完全分离”程序中，一旦调解不能达成，则调解程序中所做的工作和努力都付之东流，这无疑造成诉讼成本的提高和司法资源的巨大浪费，与司法效率价值背道而驰。
2．阶段适度分离。审前调解阶段与审判阶段有较为明确的界限，对审前调解未能成功的案件进人诉讼阶段，审判阶段法官不再主动进行调解，体现调解与审判的分离原则。一味的强调审判阶段不进行调解的“完全调审分离”，弊端是明显的，当事人丧失在庭审中选择调解方式解决纠纷的机会，必然会影响到调解的时机、效率和效果。司法活动受到成本和效益原则的支配，减少个案处理的环节，降低个案处理的公共成本，才符合司法正义价值。这种成本和效益是相对社会管理成本和当事人诉讼利益的角度，是法经济学对司法成本合理配置的解读和要求，这也是我们反对实行“调审完全分离”，提倡“调审适度分离”的又一个理由。
3.人员适度分离。在西方国家的调解实践中，调解主体分为法官与调解员共同参与调解以及由法官以外的主体参与调解，前者如美国和日本，后者如法国。建立在立案中以人民调解员、法官助理为调解主体，将调解从法官职能中部分剥离给经过严格选任的人民调解员、法官助理，由法官对调解进行适度指导，可以解决调审分离中调解主体单一和不足的问题。在当事人申请并达成合意的情况下，审判法官亦可以主持调解，强调裁判法官与调解主体身份的“适度”分离。通过身份适度分离，有助于法官向精英化和专业化的转变，实现判决对社会大众行为的指引功能，促进当事人对调解制度的选择适用。
本着上述原则，当前宜建立以下工作机制：
（一）选择一回应：当事人启动调解程序
要保障当事人调解程序的选择权应和对方当事人的回应权，只有双方均有选择调解处理的合意，当事人双方提交书面申请或其签字认可的同意调解书，方能进人调解程序。对法律规定的应先行调解的案件，视为当事人申请调解的情形。在当事人没有调解意愿，对方完全没有回应的意思，纠纷解决前景出现“合意的贫困化”的情况下，应尽早中止调解程序，将解决委诸于审判，最大限度地避免强制调解、恣意调解等现象。
（二）前置一细化：建立立案阶段实体处理机制
依托繁简分流机制，广泛推行立案调解。哪些案件可以在立案阶段进行调解？最高法院调研报告将案件限定为“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”。对此，南京中院《试点工作方案》对调审分离案件范围并未加以明确规定。立案阶段因缺少“查清事实、分清是非”的庭审程序及较为宽裕的调解时间，立案调解不能扩展到所有的案件。也就是说，立案调解不是诉讼的必经程序，不是所有的民事案件都要经过立案调解。最高法院明确要求：“对当事人拒绝调解、无法及时与当事人及其委托代理人取得联系、案件复杂、争议较大以及依案件性质不能进行调解的民事案件，应当在立案后移送审理，不进行调解”。[29]
（三）引导一选定：纠纷解决机制与调解主体的多元化
引入多元化纠纷化解机制，引导纠纷流向诉前。立案法官根据当事人的意愿，引导当事人到附设在法院的人民调解室进行诉前调解，调解成功的由法院签发调解书，不成功的进入诉讼程序。我国现行法院调解以法官调解为主，人民调解员主持调解为辅，下一步改革中可以考虑法院调解的适度社会化，即引进部分社会力量参与或协助法院调解，拓展多元化化的调解主体，立案阶段可以在立案法官的指导下，由法官助理、人民调解员、人民陪审员进行调解，充分发挥法官助理、人民陪审员和退休法官等力量参与调解，减轻审判法官的调解负担，优化调解主体结构，推进法官职业化建设。
（四）递进一衔接：调解与审判阶段的工作衔接
审前调解不成的案件，应及时进入审判阶段，如何做好调解与审判的衔接，应着重考虑三个原则：
一是减少调解程序中司法成本的浪费。立案阶段上对诉与非诉的对接是目前立案调解在试点中倍受质疑的地方。调解不成的，进入审判程序，还需进行法庭调查等程序，浪费司法资源。我国台湾地区“民事诉讼法”作了较为精巧的设计。该法第419条规定，“如果诉前调解不成功，按照调解申请人申请调解的时间为提起诉讼的时间，法院可以依一方当事人之申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进入辩论阶段。”[30]这种制度设计从根本上解决了可能因诉讼时效届满对当事人诉权行使造成的影响，也避免程序上的繁琐复杂，为我们下一步的试点工作提供了可借鉴的经验。
二是在立案调解阶段，应将将调解的时间限制在当事人交换证据之后。后美国波斯纳法官经研究诉讼规则对和解比率的影响后，认为，“在审判前证据开示阶段，如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么会由于当事人对案件的可能结果形成一个更准确、更集中的估计而有利于和解；而且证据开示使每一方当事人都能迫使对方当事人公开他所掌握的信息”。[31]
三是消除当事人在调解中所作让步会影响审判结果的顾虑。当事人提出的调解方案不得作为审判程序认定事实的依据；调解过程中获悉的案件的信息以及当事人基于调解所做的让步，均不得直接做为裁判的依据，以减少对当事人诉权的不当减损。
当然，“调审适度分离”机制改革还需其他制度规则去支撑配套，如改革现有诉讼和解制度，赋予当事人的诉讼上和解以与判决同等的法律效力，并作为法院一种结案方式；赋予当事人相应的程序异议权，当事人可以通过程序异议来实现调解程序的终止；进一步丰富和拓展第三人撤销之诉，来遏制恶意调解和虚假诉讼等。
五、结语
“调解本身作为一种纠纷解决方式，可能承载许多社会功能和价值取向，并成为社会治理方式的一种风向标，也正因为如此，法院调解本身所蕴含的许多可以被积极利用的功能和价值，不能因为更为多元化的选择或意识形态的解读而被因噎废食地否定。”[32]但法院调解毕竟仅是诉讼机制的一环，随着社会转型发展，社会自我消减纠纷的多元化机制的逐步成熟，国家正式制度与非正式机制的有效衔接，法院调解制度未来走向将更为科学合理。南京法院秉持改革精神，积极推行“调审适度分离”改革试点，我们有理由相信，遵循法社会学原理，以当事人处分权和程序控制权为基石，以科学考评为依据，体现调解的独立价值，还原调解本质，回应社会需求的“调审适度分离”机制改革未来之路会走得更好更远。“如果司法制度的改革确实实现了现代司程序公正的目标，法官的素质得到当事人和社会的首肯，那么，调解的灵活运作就具有了更大的空间。或许那时，我们可以作出的选择并非一种。”[33]
【注释】 *江苏省南京市中级人民法院党组书记、院长。本文系其主持的司法改革课题的研究成果，课题组其他成员：姚志坚、朱锡平、俞曦。南京师范大学法学院李浩教授全程指导了该课题的研究，特此表示感谢！
[1]对此，李浩教授、范愉教授、王亚新教授在同类论文中做了最为深入详细的研究，参见李浩：《民事审判中的调审分离》，《法学研究》1996年第4期；范愉：《调解的重构（上、下）—以法院调解的改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；王亚新：《民事司法“调审分离”制度化的一例—日本的民事调解制度和诉讼上的和解》，载张卫平主编：《司法改革评论》第1辑，中国法制出版社2001年版等。
[2]最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第40页。
[3]2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条规定，答辩期届满前可以调解；2007年《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第10条规定，人民法院应当进一步完善立案阶段调解制度，立案后并经当事人同意，可以在立案阶段对案件进行调解；在 2010年《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中，最高法院进一步明确要求“有条件的人民法院可以探索试行法官助理等审判辅助人员开展庭前调解工作”。
[4]南京中院对调审分离改革试点工作专门出台了《关于推行调审适度分离规范和加强民事诉讼调解的试点工作方案》（宁中法[2012]112号）（以下简称《试点工作方案》）。依据《试点工作方案》，这8家单位和部门分别是六合法院沿江法庭、六合法院城东法庭、溧水法院、玄武法院孝陵卫法庭、浦口法院江浦法庭、雨花法院板桥法庭以及市法院民二庭、民四庭，鼓楼法院申请参加试点工作，原下关法院也依据市法院文件要求开展了调审适度分离改革工作。
[5]从2002年底起，上海先后有八个法院进行调审分离的实践，主要有两种模式：一是在立案庭设立调解组，对争议不大的案件在立案后直接交调解组进行审前调解；二是审判庭内设置调解组，对简易案件作审前调解和庭前准备。参见齐奇主编：《适用民事简易程序探析：中国民事简易程序的改革与完善》，法律出版社2004年版，第131页。2003年，山东省东营市人民法院进行了庭前调解制度的试点，主要内容为：在立案庭设置调解机构，专设调解法官，将庭前调解限定在立案后开庭前，实现立案、调解、审判的适度分离，合理界定庭前调解的案件范围等。参见最高人民法院诉讼调解规范化研究调研组：《全面实施“庭前调解”，积极践行法院工作主题》，《人民法院报》2004年3月6日，第2版。上海、东营的试点模式与南京两级法院的调审适度分离模式有异曲同工之处。
[6]参见南京中院民二庭：《民二庭调审适度分离试点工作阶段性总结与思考》，《南京司法改革》（南京中院内部刊物），2012年第6期，第8页。
[7]同上注。
[8]深圳中院、兰州中院、山东东营中院、深圳罗湖区法院、广州越秀法院、北京市朝阳法院、房山法院等均开展了法官助理庭前调解的试点工作。参见白彦、杨兵：《有关“调审分离”的若干问题及对策》，《法律适用》2011年第4期，第74-78页。
[9]在2012年5月21日至12月20日试点期间，城东法庭1名调解员庭前调解案件194件，调解成功率达到了57.18％。
[10]试点期间，南京中院民二庭调解率有较大幅度的提升。2012年8月20日至10月19日新收案件312件，旧存案件333件，共计在审案件645件；2011年同期新收303件，旧存270件，共计573件，同比上长12.57％；其中调解结案91件，同比上长35.82％。撤诉49件，同比下降12.5％。
[11]张宽明、邹小戈：《防止以拖压调避免以判压调确保调判适当—南京中院民商二审程序创建“调判适度分离”模式》，《人民法院报》2012年12月18日，第1版。
[12]《试点工作方案》第三条：目标任务（一）提升调解成效。市法院试点部门的调解率争取不低于25％，撤诉率不低于25％，基层法院试点单位的调解率争取不低于50%，撤诉率不低于25％。
[13]前引[6]，第5-6页。
[14]南京中院2012年重点课题：《法官执业状况调查—以南京法院为样本》，课题主持人姚志坚，负责人王劲松，执笔人丁丽、潘骏、孙雪颖。
[15]参见艾佳慧：《调解“复兴”、司法功能与制度后果—从海瑞定理I的角度切人》，《法制与社会发展》2010年第5期，第78页。
[16]张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，《法学》2007年第5期，第19页。
[17]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6页。
[18]正是基于对调解的过高期望，中国法院每每深陷于柔性司法的泥潭而无法建立起一种规范的刚性司法体系。这不仅导致司法制度无法现代化，而且连调解制度也总是沉湎于传统的模式之中。参见刘澍：《重读“调解优先”—一种法社会学的分析进路》，《天府新论》2012年第3期，第76-81页。
[19]陈杭平：《社会转型、法制化与法院调解》，《法制与社会发展》2010年第2期，第102页。
[20]前引[15]，艾佳慧文，第68页。
[21]姚志坚：《“调解热”与法院调解制度的现代转型》，《法律适用》2005年第9期，第71页。
[22]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第2页。
[23]黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》，http: //www. lishiyushehui. cn/modules/topic/detail. php? topic_id＝64, 2013年6月30日访问。
[24]郑春芳：《从马克思主义经济学的视角评“经济人”理论》，《政治经济学评论》2005年第2辑，第223页。
[25][日]小岛武司、伊藤真：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第15页。
[26]梁治平：《乡土社会的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第416页。
[27]李杰：《调解率说明什么：对“解率与和谐命题”正相关的分析》，《法律适用》2008年第10期，第49页。
[28]当我们把调解与审判置于同一程序时，同一法官先调后判，法官会情不自禁地利用手中的裁判权要求当事人接受调解方案，当事人则担心拒绝调解或调解方案会得罪法官，就会成为一道永远无法***的难题。李浩：《调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离》，《中国法学》2013年第3期，第9页。
[29]姜启波、潘杰：《多元纠纷解决机制的重要环节—人民法院立案调解调研报告》，《人民法院报》2009年6月1日，第5版。
[30]毋爱斌：《法院附设型人民调解及其运作—以“人民调解工作室”为中心的考察》，《当代法学》2012年第2期，第26页。
[31][美]波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国政法大学出版社1997年版，第727页。
[32]参见范愉：《调解的重构（下）—以法院调解的改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第3期，第108页。
[33]同上注。