赵旭东:民事纠纷解决中合意形成机制的检讨与反思——以当事人视角下的合意为中心
来源：《法学家》2014年第1期
作者：赵旭东
发布时间：2014-9-16 23:12:50
【摘要】在民事纠纷解决的合意形成机制中，存在着某些相互矛盾的现象，造成合意的方法在实际运行中出现理想与现实相互脱节的情形。对此，与其在理论上各执一词，不如从当事人的角度观察，可能会得出更加符合实际的结论。其中，自愿与强制是一对客观存在的矛盾体，它们既互相排斥，又彼此依存；合意动机的不同，会影响当事人对于合意的态度和合意的效果；事实与责任在客观上构成了合意的形成基础；而在合意与决定之间始终存在着不可逾越的界限。
【英文摘要】 Some conflicting phenomena always exist in consensus formation mechanism of civil disputes resolving， which result in a situation caused by consensual approach disjointed between ideal situation and reality in actual operation. Faced with these contradictory phenomena，more realistic conclusions may be drawn by viewing from the perspective of the party than in theory uncompromising. Voluntary and mandatory of consensus is a contradiction objective existence，which are both mutually exclusive and interdependent. Due to the different consensus motivations，a different kind of state will appear on the performance，the intrinsic motivation often determines the consensus effect，facts and responsibilities objectively form the basis of consensus， and an insurmountable strict boundary between the consensus and the decision.
【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1183150
合意，维系社会成员之间和谐关系的一种方法。在当事人意欲建立某种合作关系，或者需要确定某项行动方案，或者发生了某种争议需要解决等场合，合意都会发挥作用。尤其在民事纠纷解决的领域，合意被赋予了一种特殊的意义和价值。自20世纪后期以来，围绕着民事纠纷的合意解决这个主题，许多国家的司法部门都表现出了热情，积极推进各种促进合意解决纠纷的制度和改革举措的出台，被称为“第三次浪潮”的“ADR”运动也是迅猛发展。[1]在国内，近十年来，法院调解呈现复兴之势，合意方法在民事诉讼中的优势和调解型审判方式的广泛运用再次引起学术界的关注。正如学者所言：“如果我们能够把握住法院调解制度复兴的时机，通过构建诉权对审判权的制约机制，提升法院调解的制度化程度，不仅能更好地发挥调解制度的作用，实现其社会功能，而且能够促进中国司法制度的现代化转型。”[2]
一、合意解决纠纷—在自愿与强制之间
在纠纷解决的各种方法中，合意的方法备受推崇，调解、仲裁、诉讼之中均蕴含着合意的契机。调解无疑是以合意为目标的，调解人并无裁决的权力，只有当事人达成合意，调解才告成功。仲裁的基石—仲裁协议本身就是一种合意的结果，而且，仲裁过程中，通过调解解决争议，作出基于双方合意的裁决，也是仲裁的题中应有之义。尽管诉讼以国家公权力的审判权为后盾，但不容否认的是，法院调解与诉讼和解制度在诉讼中总是占有一席之地。甚至有学者认为：“诉讼的本质就是社会主体为了解决纠纷而进行的交涉与最终达成的合意”，即使在判决中，也“蕴含了合意的成分”。[3]因此，纠纷解决的私力救济与公力救济之间的界限并非如想象的那么清晰，而“当事人主义”的真正意蕴就在于此。也有学者从“诉讼契约化”的视角，将这种合意称为“审理契约化”，并将其归于一种“后现代”理念。[4]
合意在纠纷解决中有如此重要的地位和作用，那么，达成合意的基本元素是什么？传统的纠纷解决理论对这一问题的回答是：当事人的自愿，没有自愿就没有合意，合意是建立在自愿的基础之上的。当然，如果自愿是一个没有任何障碍和前提条件的“元命题”，那么，合意的正当性自然无懈可击，任何形式的合意都是可以接受的。但遗憾的是，关于自愿的这种理解基本上属于一种缺乏合理解释的假设，迄今为止还没有看到关于这个假设的富有说服力的科学证明。实际上，自愿与否本质上属于当事人的内在心理活动，而纠纷解决意义上的自愿属于外在行为范畴的概念。因此，以心理学意义上的自愿来解释纠纷解决中的自愿，可能存在着方法论上的错位。
更重要的是，探讨在自愿的基础上合意解决纠纷的制度建构时，纠纷解决者所处的立场是一个容易被忽略的盲点。当那些参与纠纷解决的“第三者”积极地促成当事人和解时，他们究竟是站在自己的立场还是站在当事人的立场？有学者敏锐地发现，其实这些“第三者”也有自己的利益存在，他们有意或无意地在为自己的利益而进行这项不得不做的工作，所以他们赞美调解、鼓励和解，坚持不懈地践行调解。日本学者棚懒孝雄指出：“在这些可能选择的解决方式中，第三者实际上选择哪一种是由他的动机以及他周围的具体状况所决定的。”[5]对于纠纷解决者特别是法官来说，将纠纷的解决所带来的风险和代价降到最低可以说是其潜在的动机，特别是当案件的“调解率”成为其工作绩效的一个考核指标时，这种动机就会愈加明显地支配着他的选择。
当事人对纠纷解决者为达成合意所做的努力究竟持何种态度呢？据笔者所知，在以调解作为研究对象的论著中，很少有从当事人的角度研究其行为选择和合意的实际效果；而且，在通过调解解决纠纷的案例中，很少看到当事人主动要求调解的，大多数情况是被动接受调解。质言之，纠纷解决者对合意的结果更为期待，也更为主动，而纠纷当事人却常常处于被动的状态，以勉强的甚至消极的态度去接受纠纷解决者的这种“偏好”。
于是，在调解实践中，与合意的美好愿望相反的种种现象便频频出现，“合意的贫困化”问题成为法律界人所共知的公开“秘密”。李浩教授曾经将法院调解的常用手段概括为“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”[6]，在这些手段面前，当事人往往会就范，被迫接受调解。日本学者高见泽磨将中国式的调解概括为“说理一心服”的特征，他认为：“由通过说理来解决纠纷的第三者（说理者）和被劝说后从心底里服从的当事人（心服者）一起来演戏的情境，就是中国解决纠纷的具体画面。”他还发现，虽然“心服是自愿的，但在现实中也有受到外界强制而后自愿、心服的。”[7]实践中的情形也的确如此。调解者的反复劝说或隐性强制往往会给当事人造成沉重的心理负担，直至其最初抱定的信念发生动摇，最后不得已而放弃初衷，接受调解。而一旦达成了调解协议，就意味着合意的形成，“自愿”也就有了依据。实际上，这是一种本末倒置的思维方式，并且，这种“自愿”的获得所付出的代价是巨大的，甚至从某种意义上说得不偿失，因为它不仅会在当事人的心理上投下难以消弭的阴影，还有可能使社会公众丧失对法制的信心。
但是，我们又不能不承认，在调解的过程中，适当的强制是必要的。甚至可以说，被动和强制是与调解相伴而生，难解难分的。毕竟调解本质上是一种外力的作用，合意的基本元素—自愿性，往往是以“同意”、“妥协”、“心服”作为脚注的。因此，在通过调解达成合意的过程中，“第三者”的影响力就成为关键的因素。正如棚懒孝雄所描述的那样：“确实，不能否认有些时候由于担任调停者的人员素质或社会观念方面的问题，强制的契机以一种不能正当化的、粗野的方式表现出来，但一般说来，审判外的纠纷处理机关只要以合意的获得为发挥解决功能的必要条件，为了有效地使合意形成，无论如何总有必要付出努力以诱导当事者向合意点靠拢。”[8]换言之，调解本质上是第三者施加于当事人的一种促成合意的手段，这种手段的疾缓强弱由“第三者”具体控制。虽然“说服”是一个获得当事人内心同意的缓慢过程，但是，必要的强制显然有利于加快这个过程的进度。此外，还应当指出，虽然强制的因素在调解中难以避免，但它终究只能作为一种技术手段，而不能演变成为一种无视法律存在的随心所欲的工具。幸好，立法者对调解的运作及其效果的认识是较为清醒的，在我国的相关法律制度中已经设置了针对调解协议的司法救济措施，如对人民调解协议的司法确认制度、对法院调解书的再审制度等，从而为调解的强制与自愿的恰当把握提供了制度层面的必要保障。[9]
总之，在笔者看来，自愿犹如一把双刃剑，它一方面体现了当事人解决纠纷的主动性，是当事人自主权利的积极表现；另一方面，自愿的结果对当事人又会形成一种权利的约束，产生“作蚕自缚”的效应，这种效应来自于当事人自己的选择。自愿与强制，在合意解决纠纷的过程中是一对客观存在的矛盾体，它们既互相排斥，又彼此依存。没有自愿，合意就失去了灵魂和依托；没有强制，就会降低合意形成的可能。完全的自愿是一种幻想，而赤裸的强制只能带来不欲的后果。因此，如何使自愿与强制在纠纷的合意解决这种实践理性的领域实现完美的结合，是相关的理论研究者和实务工作者不得不认真对待的一个问题。
二、合意的目的考察—动机与效果的权衡
合意是协商一致的结果，是发生纠纷的各方最终达成的纠纷解决方案。从理论上说，一旦形成合意，就意味着纠纷解决，各方不会再行争议。但是，实际的情形果真如此吗？如果对合意形成的前后做一个认真的考察，并站在当事人的立场来看问题，就会发现这个结论难以成立。
由于以合意的方法解决纠纷对当事人的诱惑实际上不及对纠纷解决者的激励，多数情况下是纠纷解决者积极推动合意的形成，纠纷当事人则处于被动的状态。同时，纠纷解决者往往宣称自己居于“中立”的立场，对纠纷的双方不偏不倚，同等对待。这种看似矛盾的举动背后，潜藏着现实合理性。如果纠纷解决者为保持中立的形象而不去积极地介入案情，深入地了解当事人的争议所在，那么他很可能对任何一方当事人所持的见解和主张都难以作出恰当的判断，也无法表达支持或反对的态度，更谈不上促进合意的形成了。为了达成合意，他务必要想尽各种办法去做双方的工作—特别是那些“顽固地”坚持自己的主张、不肯轻易做出让步的一方当事人的工作。在纠纷解决者的不懈努力下，往往最终可以达成合意。不过，这种结果究竟是纠纷解决者还是纠纷当事人所想要的，还要另当别论。
在民事诉讼法中，纠纷当事人是发生争议或纠纷的两方相对的主体，他们的诉讼地位是平等的。不过，当事人诉诸法律程序，目的在于解决实体上的权利义务争议。在以合意方式解决纠纷的模式中，更多地从实体法律关系的角度解读纠纷当事人的处境是很有必要的。如果说在纠纷解决者眼里，当事人双方并无高低贵贱之别，可以对他们一视同仁，同等对待，甚至在责任的承担上也是“各打五十大板”，而不论是非曲直，那么，从当事人的角度来看，这种“公平对待”就无异于噩梦。[10]
民事纠纷的形成并无特别的规律可循，其原因的复杂性和表现形态的多样性是难以尽述的。但是，每一个寻求“第三者”解决的民事纠纷都有一个程序“发动”的问题，即有一方当事人是纠纷解决程序的启动方—姑且统称之为原告，其发动法律程序的动机和目的上的差异，决定其对于合意的态度和期望也有所不同。下面以三种可能的情形分而述之。
第一种情形：原告认为自己的合法权利受到了侵害，而寻求第三方“主持公道”，欲讨回自己应得的利益。
为了叙述的方便，暂且将原告寻求第三方解决的方式限于司法解决，即民事诉讼的方式。在这种情形下，如果原告受到被告不法侵害的事实在客观上是成立的，他所遭受的损害—包括物质损害和精神损害—是一种“飞来横祸”，打乱了他的正常生活，甚至为此遭受了不公正的评价和对待。因此，他带着强烈的正义感和对法律的坚定信心去寻求司法解决，希望法律能够给他一个“说法”。正如学者所言：“进入到民事诉讼阶段的民事纠纷，往往并不是纠纷主体对纠纷事实的认识分歧所导致的，而总是与他们各自对同一事实的法律评价或价值衡量存在差异有关。这种分歧的价值评估需要由法院作出最终的决断和选择，因此法院行使审判权，在一定意义上乃是价值选择的表现。”[11]如果经过诉讼由法官作出一个判决，这个判决是对原告合法诉求的支持，被告因此付出应有的代价：承担应相应的民事责任，以补偿原告的损害，并恢复原告的尊严。这样的判决，不仅保护了原告依法享有的合法权益，而且也彰显了司法的正义和权威。然而，在合意解决纠纷的场合，原告与被告双方的心态以及最终的效果却可能不同。合意的前提是原告须对被告的不法行为作出某种谅解或宽宥，并且对被告承担责任的方式和程度作出某种妥协或让步，这意味着原告必须在一定程度上接受自己受到损害的事实。一般情况下，原告在一开始不会同意与被告和解，因为他认为自己有理由获得胜诉判决，被告理应赔偿原告的损失并受到应有的惩罚。但是，在法官反复劝解“说服”的情形下，原告的心理压力逐渐加重，如果一味坚持原来的立场，反而有可能将自己置于不利的境地。[12]反复权衡之后，原告不得不接受调解，而与被告达成“和解”。就被告而言，情形恰好相反，他会极力想要获得一个和解的结果，以减轻他所承担的责任，因为在正常的情况下，判决给被告带来的不利结果会大于和解的结果。显然，这种情形下达成的合意仅仅满足了被告对合意的期待，而原告无法在内心里认同这个合意的结果，所谓“握手言和”、“皆大欢喜”等等对合意的种种美誉并不能准确描述原告此时的处境。更值得忧虑的是，这种合意可能挫伤甚至摧毁原告对司法所抱有的期望和信心，并对司法的正义和法律的刚性产生怀疑。至于这种结果是否真正修复了原告与被告之间因纠纷所造成的裂痕亦未可知，因为这种状况更多地体现为当事人的内心感受，任何外部的判断和评价都只不过是一种善意的推测而已。由此便不难理解，为什么在实践中常有当事人（一般是原告）对法院不厌其烦的调解产生反感，他们常常会发出“为什么总是调解？”的抱怨，但是在法官反复“恳切”的说服之下，面对着“情”和“理”的冲击，他们又往往身不由己地走向“和解”。
第二种情形：原告欲利用法律程序达到某种非法的目的，或利用“合法”的形式侵害对方的利益。
美国法理学家E·博登海默在分析法律与道德问题时指出：“认为法律只与外部行为有关而道德则关注出自‘善意’的内在动机的那种观点，并不能被人们当作对这两种社会控制力量之间的关系的一种普遍有效解释加以接受。这两种社会控制力量之间的关系要比康德式理论所描述的更为复杂、更为模糊、更为易变。”他举例说：“在不公平竞争法中，如果一个人开办一项生意不是为了营利而仅仅是因私怨而试图使另一个人的生意倒闭，那么该恶毒的动机就有可能导致侵权之诉。”[13]正如博登海默所批评的那样，如果法律只对外部行为加以评判和规制，而不去关注内心动机，确实会带来司法实践中的不小困惑。如果一个人欲利用法律所追求的“形式正义”而恶意提起一个侵权之诉，控告竞争对手实施了侵权行为，以此降低竞争对手的社会声誉和社会评价，削弱对方的市场影响力，那么，经过漫长的诉讼过程后，即使原告的恶意诉讼被法院判决驳回，原告的非法目的已然得逞。可见，法律本身固然是建立在理论与逻辑的自洽性基础之上的一个相对独立的系统，它以追求公正和维护正义作为最高目标，但它又总是有缺陷的，“法律的僵化性或刚性源于法律一般性规则的形式结构”，[14]尽管人们不愿意承认，但是，法律的漏洞却常常会被那些别有用心者所发现和利用，从而达到其阴暗的目的。这种现象在现实社会中是不胜枚举的。
为了克服法律自身的僵化性缺陷，在司法活动中，法官的“自由裁量”体现出十分重要的意义。自由裁量的意识是法官必备的一项专业性意识，它要求法官在法律的具体适用上以自己的理解和判断对案件作出判决。但是，问题在于，如果法官的自由裁量意识被“促使当事人和解”的政策性要求所制约或取代又将如何呢？民事诉讼的微妙之处就在于，它不像刑事诉讼那样在事实与责任上界限分明、是非昭彰，在很多情况下，当事人的真正意图及其事实主张会显得扑朔迷离，让裁判者陷入左右为难的境地。特别是在原告利用精心设计的虚假事实进入法律程序—从表面证据看似乎应当获得法律支持，但直觉上又难以做出决断—的时候，法官的处境就更为艰难。在这种情形下，原告明知其目的的非法性，总希望减少程序进行的复杂环节，以迅速达成非法目的，所以，能够尽快达成“合意”当然最好，哪怕原告自己受到一些“损失”。而对被告而言，虽然对原告的企图心知肚明，却苦于反驳的手段不足，自然寄望于司法的“慧眼”还自己一个清自，因此他必然步步为营，不会轻易与对方达成和解。这种情形与上述第一种情形正好相反，双方的动机和目的截然不同。然而，所谓“一个巴掌拍不响”，在一般人看来，诉讼的双方都是有问题的，如果这种观念也被法官接受，那么，他自然倾向于认为凡是诉讼都必然存在和解的契机，于是，便“苦口婆心”地劝说双方和解，实在雌雄难辨的话，十脆“各打五十大板”。例如，“债务人认为自己并未实施违约行为或侵权行为，不应当向原告承担责任或者不应当分担损失，调解的结果却是让被告承担了部分的责任或分担了部分损失”[15]殊不知，在这种情况下，被告承受了难以想象的压力，当这种压力发展到极限时，便可能爆发极端的行为，民事纠纷可能由此演变成为恶性刑事案件。
第三种情形：原告和被告互相勾结，恶意串通，欲利用法律程序来侵害他人的利益。
原告同被告事先串通，故意虚构法律关系，伪造证据，企图利用法律程序达到侵害他人合法权益的目的，这是恶意诉讼的另一种典型形态。问题是，这种恶意诉讼的情形极易达成和解，因为不过是一场双簧戏，当事人自己当演员，而法院的司法程序则为其提供了一个舞台。在此过程中，“不合常理的诉讼理由、存在伪造可能的证据、配合默契的双方当事人、没有实质性对抗的诉讼程序、异常容易达成的调解协议”，[16]等等，成为此类恶意诉讼的典型特征。有来自实务界的法官一针见血地指出：在诉讼调解中，“以尊重双方当事人合意为第一要旨，合法性审查先天不足”[17]，这正是恶意诉讼的当事人利用法律程序实现其非法目的的重要原因之一。当然，这种情形并非诉讼实践的主流，但鉴于其为祸甚烈，对其保持高度的警惕和必要的防范是不可或缺的。
综上，尽管合意解决纠纷是一种十分高效且温和的方法，但是不同的目的和动机决定了当事人对待合意的态度的差异性。当事人是否接受合意的方法，很大程度上取决于他通过合意所欲达到的目的以及合意所带来的实际后果。
三、合意的基础分析—事实与责任的效用
合意的方法之所以格外受到纠纷解决者的青睐，除了“不伤和气”及较高的效率等因素外，还有一个很大的好处就是可以减少纠纷解决者的执业风险。这是因为，在以自愿为基础达成合意的情形下，一切后果和责任均应由当事人自行负责，纠纷解决者无需承担任何责任。但笔者认为，既然自愿是形成合意的关键，那么，就应该让自愿建立在充分的理由之上，否则，自愿本身的真实性就是值得怀疑的。而自愿的真实性的保障，依笔者之见，与合意的基础—事实与责任息息相关。
关于运用调解的方式解决纠纷要不要做到“查明事实、分清是非”，这一问题在学术界争论已久。笔者认为，这种争论其实与调解实践关系不大，而主要是一种逻辑推论与价值取向。《民事诉讼法》第93条规定，人民法院要在“事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”有学者认为，这种规定不符合“调解的逻辑”。按照他们的理解，“在事实清楚，法律规定明确的情况下，调解结案未必是法官最好的选择”，[18]言下之意，在这种情形下只有判决才是妥当的。他们认为，在当事人自愿选择了调解程序、被告对原告的诉讼请求做出了认诺、一方当事人对对方主张的事实进行了自认等情况下如果调解达成协议，法官就无需查明事实、分清是非。其实，这种观点只是一种主观想象，与调解实践中的具体情形相去甚远。
首先，在调解实践中，“查明事实、分清是非”恰恰是达成合意的重要前提。当事人之所以要寻求“第三者”主持纠纷的解决，就是因为其自我解决的努力遇到了障碍，而希望“第三者”能够主持公道，论出个是非曲直，或者收获其认为应得的利益。而纠纷解决者的出发点和目的是“解决纠纷”，鉴别是非曲直不过是达到这一目的的方法和手段，因此，在调解中不追求“查明事实、分清是非”，但求纠纷能够尽快化解，是可以理解的。但是，在调解中，纠纷解决者不仅承担着组织和引导双方当事人的工作，而且还负有说服当事人，促使双方达成合意的使命。而纠纷解决者据以说服当事人的方法一般是“动之以情，晓之以理”。“动之以情”，可以理解为强调当事人之间的特定社会关系，以便软化当事人之间的对立情绪，增强双方理解与沟通的可能性。从功能性上说，“动之以情”是为进一步的说服工作所做的准备与铺垫。所谓“晓之以理”，则是指以社会公认的道德准则和法律规范去说服当事人，使其意识到自己的行为与这些准则和规范的契合程度，并对胜算的把握有一个尽量客观的评测与判断，以便为纠纷的合意解决创造条件。但是，对“动之以情，晓之以理”仅仅做教义性的理解是不够的，还要借助一定的技术性手段，真正触动当事人的心灵，使其达到“心服”的程度。在调解中，纠纷解决者既不能以势压人，也不能以权压人，更不能采取欺骗的手段，那么，什么样的“手段”才是合理的呢？事实上，在调解实践中，了解纠纷产生的原因和过程等基本事实，对于调解人说服当事人不可或缺，之后，调解人根据社会普遍道德准则或法律规范对当事人双方的是非对错作出一个基本的评估，并在内心里对案件的基本事实和处理结果形成一个确定的信念。在此前提下，调解人才拥有了说服当事人的资本和信心，才可以发挥出调解人的专业能力和人格魅力，当事人之间的合意就具备了可能性与现实性。在这种情况下，当事人自然会正视自身行为的性质和案件处理的效果，认真对待合意的解决方案。相反，调解人对案情懵懵懂懂，对双方当事人的责任不甚了了，以其昏昏，使人昭昭，要做到“动之以情，晓之以理”，岂不是勉为其难？这种不讲原则、不分是非的调解，与难登大雅之堂的“和稀泥”毫无二致。因此，“查明事实、分清是非”不仅是一种原则，而且反映了调解实践的内在规律，是通过调解达成合意的必要前提。只有坚持这个原则，遵循这个规律，才能使调解真正发挥应有的解决纠纷的功能，才能使人们对这种方式产生信赖并从内心里欣然接受。有日本学者指出：“纠纷处理机构为了拿出既合乎道理又符合实际情况的解决方案，必须首先充分掌握作为纷争对象的事实关系，再根据事实关系适用道理（这里所说的道理综合了道德、常识和社会普遍的规范意识等）。”[19]
其次，正因为合意的达成是建立在自愿基础上的，更需要在调解中做到“查明事实、分清是非”。自愿是一种潜意识心理状态，作为法官或调解人，其对当事人的潜意识活动是难以窥知并作出准确判断的，但是，合意的原则又要求自愿，如果不能确定合意的自愿性，则合意就缺乏正当性基础。如何解决这个两难的悖论呢？我们既无法对意识本身做一个令人信服的“技术鉴定”，也不能以当事人的誓愿为依据认定其自愿的真实性。[20]有学者认为，是否自愿的判断标准，就是看当事人作出的“表意行为”是否存在“不可对抗的权威胁迫”，“如果表意行为无不可对抗的权威胁迫，并且不是在对方故意隐瞒真相或虚伪陈述的情况下做出的，那么就可以认为这个协商结果是自愿的，就具备正当性。”[21]不过，所谓“不可对抗的权威胁迫”的具体含义却没有进一步的阐明。事实上，调解中的强制性行为的表现形态各异，有公开的胁迫，也有隐性的强制，而隐性的强制比公开的胁迫更难以对抗，也更容易对当事人形成心理压力。因此，仅以是否存在胁迫性行为是难以说明自愿的真实性的。笔者认为，虽然自愿与否是一种内在、无形的潜意识活动，难以作出准确的判断，但如将外部的制约性条件作为判断的依据，却是有可能的。而这里的“外部制约性条件”，就是案件的基本事实以及当事人责任的归属。具体而言，如果案件的事实表明某一方当事人的行为确有不当之处，应当承担一定的民事责任，同时他也接受了调解，与对方形成了合意，那么，这种自愿性就是真实可信的；相反，如果其接受调解的事实不存在或不充分，责任也不清楚，即使达成了合意，那么，这种合意的自愿性也是可疑的。有了这个标准，就无需去追究当事人是否受到了胁迫或强制，因为事实就摆在那里，责任也十分清楚，在事实清楚、分清责任的基础上的自愿，才有正当性。
法律的生命在于经验而非逻辑。从经验的角度看，调解是一个以事实和责任为基础，并结合道德和法律规范说服当事人的过程，而非一味强调“妥协”与“谦让”的过程。毕竟当事人之间是因为出现了难以调和的矛盾和冲突才寻求“第三者”解决的，而“第三者”只有占据了事实清楚、分清责任这个“制高点”，才能获得当事人的尊重、信任和发自内心的服从，合意才有可能达成。正如棚懒孝雄所指出的：“当事者在作出是否接受某个特定解决方案的决定时，作为其判断根据的事实和证据应当真实而充分。作为一般原则，处理纠纷时应尽可能在程序上为当事者提供这样的保障。”[22]
四、合意与决定—理论与现实的矛盾
纠纷的解决，从最终结果看不外乎两种：一是当事人之间达成合意，二是“第三者”作出决定（判决或裁决）。传统上认为，合意的实现依赖于当事人之间直接的交涉、谈判或者“第三者”的调解，这是当事人自行解决纠纷的方式；而决定的方式则体现着公权力对私人纠纷的介入，是一种强制解决纠纷的方式。但是，合意与决定的划分在具体的实践中未必那么清晰，在特定的条件下相互作用，甚至相互转化。棚懒孝雄认为，“合意性”可以在一定条件下影响法官的判决，“法官在作出判决之前往往试图得到当事者默示的同意”，而“在现实的合意过程中，总存在规范性的契机。”他的结论是“将现实中的纠纷解决过程以合意还是决定、状态性还是规范性的类型来加以截然区分是不可能的。”[23]因此，他选择了对纠纷解决产生实际效果的“过程性”分析，而不是结论性臆断。其实，这种合意与决定之间的契合关系在审判实践中也是有所体现的，其典型表现就是所谓的“合意判决”制度。在英国和美国，“诉讼和解被视为司法行为，其性质等同于诉讼外的和解契约，并不当然具备执行力。但是，当事人可申请法院以和解协议为基础做成‘合意判决’。”[24]而在我国，随着多元纠纷解决机制研究的深化和实践推进，合意与决定这两种纠纷解决方式的分野渐渐模糊起来，特别是在“诉讼与非诉讼相衔接”的命题提出后，一种实用主义的理念便成为支配司法行为的主流意识，在合意与决定之间不再有不可逾越的鸿沟，而是你中有我，我中有你，诉讼与调解的结合出现了空前繁荣的状态。有学者据此提出了诉讼的本质就是“交涉与合意”的命题，认为“不仅诉讼和解而且判决也蕴含着交涉与合意的契机”。[25]
然而，合意与决定之间真的就那么关系融洽，并行不悖吗？
合意固然是解决纠纷的一种理想状态和方法，不过，在现代社会的纠纷解决机制中，最能彰显法治精神的仍属诉讼，而诉讼的基本构造是“对抗”与“判定，”[26]“判定”是法官对争议作出的具有强制性、权威性的判断，以裁判（即决定）的形式展现出来。合意的方法并非裁判的“盟友”，在某些情况下甚至与裁判相对立。如前所述，对于合法权益无端受到侵害的一方当事人而言，在他寻求第三方解决争议时，并不存在与对方和解的愿望，因为和解意味着对自己的诉求要有所舍弃，甚至在实质性权利上作出妥协和让步，这会让他产生无奈和失望之感，并且可能还要承受社会舆论的质疑。而对方当事人可以从和解中获得额外的利益—因侵害对方利益已经获得的利益之外的利益，他当然对和解求之不得。正如棚懒孝雄所说的：“作为调解这一程序或纠纷解决方式的本质特征的‘合意’，与审判程序的‘裁定’不同，意味着当事者在一定的条件下自己设定自己最希望的相互关系这样一种‘自动调整功能’”。[27]但是，在具体的调解实践中，这种“自动调整功能”会受到某种形式的阻碍，从而使其常常处于不安定的状态。由于纠纷当事人各自的利益期待总是相互对立的，而纠纷解决者则力求站在“公正”的立场去协调当事人之间的关系，或者在协调失败的情况下根据自己的判断做出最终的裁决以强制性地解决纠纷，因此，在当事人之间、当事人与纠纷解决者之间并不存在应然意义上的利益共同点，那种充斥着“和气”与“谦让”的合作主义理念只是一种善良愿望，在现实的纠纷解决过程中容易造成种种困惑与混乱。
在笔者看来，合意其实并非与决定存在天然的契合性，它只是在规范的纠纷解决方式之外以非规范的方式运行的一种自在之物。这两种性质不同的事物之所以可以同时并存，是因为它们各自拥有特定的社会基础和生存空间，甚至在必要的时候可以相互借鉴，互为补充。有学者认为合意是一种“交换的正义”，而决定则是一种“分配的正义”；合意体现的是个体私益运行的结果，是当事人主观上可以接受的利益分配方式，决定则是法院根据自己对于正义的理解而对争议问题作出的安排，这种正义源自于法院自身的正当性与权威性。“在具体的案件中，两种正义经常交织在一起，共同构成裁判结果的正义基础。”[28]
按照传统理论的解释，调解（“第三者”参与下的合意过程）的方法应当是司法解决方法的附属物，纠纷的解决当以诉讼裁判为主，调解与和解处于次要地位，而且，调解需要在司法的指导之下进行近一个时期以来，这种司法裁判统领调解的观念有所动摇，调解作为一种独具特色的纠纷解决方法已经逐渐取得了自成一体的独立地位，并且还在不断扩大着自己的疆域。笔者认为，无论调解的适用范围如何扩大，它也不能凌驾于司法审判之上；在合意与决定之间，司法裁判的价值和意义始终是无可替代的，它们不过是实践理性意义上配置方式的变化，而并非二者性质和功能的改变。合意是基于当事人的选择和意愿的解决纠纷方式，具有很大的灵活性，而且在方法和结果上可以有多种选择；决定则是司法者依据当事人的请求遵循法定的程序解决纠纷的方式，它不可能也不应当受到当事人合意的影响（诉讼上和解另当别论）。其实这个原理，在各国的相关立法和司法实践中已有充分的体现。例如，与司法公开原则形成反照的调解保密原则就是一个生动的例证。日本《民事调停法》规定：“民事调停委员或者曾任民事调停委员的人，无正当理由泄露在其职务上处理过程中所得知的他人秘密时，处以6个月以下的徒刑或1万日元以下罚金。”[29]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条也明确指出：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”事实上，当事人在调解中所作的让步和承诺不得作为判决的依据，这是各国司法通行的准则。因此，那种认为合意可以影响决定甚至可以作为法官判决基础的观点，既不符合实践经验，又歪曲了诉讼的基本原则，有损于纠纷解决中的程序安定性和当事人自主权利的安全保障。
最后，还要补充一点，合意与决定之间在实践理性意义上的配置形态实际上是一个开放性命题，可以从不同的视角对二者的关系作出推断与描述，而不能抹煞二者的固有特性，将其混为一谈，或者从理论上刻意夸大某一现象的作用与功能。本着私权自治的原则，解决纠纷的方式应当尊重当事人的选择，在当事人试图达成合意的情形下，诉讼信息在司法者和当事人之间的及时沟通和交流或许可以促成合意。在纠纷必须依赖司法裁判加以解决的情形，程序的运行和正义的实现应当受到法律规范的制约，而不是受制于当事人的合意。
【注释】 *本文系国家社科基金项目“案外人权利救济的民事诉讼制度研究”（批准号：13 B FX077）的阶段性成果。
[1]西方国家的接近正义运动有过三次“浪潮”。第一次浪潮始于20世纪60年代，为解决当事人因无力获得信息及律师代理等接近正义的经济方面障碍，建立了诸如法律援助等制度；第二次浪潮始于20世纪70年代初期，为了解决诉讼组织上的障碍并保障集团权益得以实现，建立了集团诉讼制度；第三次浪潮始于20世纪70年代后期，以ADR来弥补传统诉讼程序在当事人接近正义方面的不足。参见[澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势（第2版）》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第5页。
[2]吴英姿：《法院调解的“复兴”与未来》，《法制与社会发展》2007年第3期，第44页。
[3]夏锦文、史长青：《交涉与合意：论诉讼的本质—一种诉讼法哲学探析》，《南京社会科学》2006年第9期，第100页。
[4]参见张卫平：《论民事诉讼的契约化—完善我国民事诉讼法的基本作业》，《中国法学》2004年第3期，第73页。
[5][日]棚懒孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第38页。
[6]参见李浩：《民事审判中的调审分立》，《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第301页。
[7][日]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2003年版，第73-75页。
[8]同注[5]，第81页。
[9]相关的规定参见《中华人民共和国人民调解法》第33条第1款和《中华人民共和国民事诉讼法》第194-195条、198条、201条。但对于立法中存在的片面强调调解的自愿性倾向，笔者持保留态度。
[10]张晋藩先生指出，中国古代“官府调处”制度的特征之一是“注重息事宁人，忽视是非曲直”。这种调处的结果虽然体现了宗族与国家的愿望，却往往与当事人的意志相悖，有时简直是一种伤害。参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第283-293页。
[11]汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第14页
[12]日本学者棚濑孝雄认为，在纠纷解决的过程中，社会成员的十预是一个重要的因素由于社会成员的参与，而形成了一种“交叉压力”，使纠纷解决的契机得到强化。参见注[5]，第43-45页。
[13][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第372页。
[14]同注[13]，第405页。
[15]李浩：《当下法院调解中一个值得警惕的现象—调解案件大量进入强制执行研究》，《法学》2012年第1期，第144页。
[16]肖建国：《论案外人申请再审的制度价值与程序设计》，《法学杂志》2009年第9期，第64页。
[17]陈慧：《当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究》，《法律适用》2007年第5期，第60页。
[18]宋朝武等：《调解立法研究》，中国政法大学出版社2008年版，第200页。
[19][日]小岛武司、伊藤真：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第9页。
[20]在西方国家有“宣誓”这种形式，但是一般适用于证据调查的情形。对于一种意识活动而言，通过宣誓的形式来确定其真假，与科学的确证原则是不相容的。
[21]张佳鑫：《纠纷解决中的互利正义—一种实体正义与程序正义之外的正义观念》，《甘肃社会科学》2010年第5期，第146页。
[22]同注[5]，第115页。
[23]参见注[5]，第10-14页。
[24]江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社2004年版，第207-208页。
[25]同注[3]，第98页。
[26]参见王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构（第二段）》，清华大学出版社2010年版，第210-211页。
[27]同注[5]，第70页。
[28]许尚豪：《交换的正义与分配的正义—纠纷解决途径的正当性基础解读》，《法学家》2007年第5期，第123页。
[29]自绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第204页。
【参考文献】 {1}张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。
{2}[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版。
{3}[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版。
{4}夏锦文、史长青：《交涉与合意：论诉讼的本质—一种诉讼法哲学探析》，《南京社会科学》2006年第9期。
{5}许尚豪：《交换的正义与分配的正义—纠纷解决途径的正当性基础解读》，《法学家》2007年第5期。
{6}汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版。
{7}肖建国：《论案外人申请再审的制度价值与程序设计》，《法学杂志》2009年第9期。
{8}[澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版。
{9}李浩：《当下法院调解中一个值得警惕的现象一一调解案件大量进入强制执行研究》，《法学》2012年第1期。