案外人参与调解制度之完善问题研究——以《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第11条为对象
来源：《法律适用》2015年第2期
作者：黄海涛
发布时间：2015-9-22 12:29:54
【中文关键词】 案外人，调解，司法解释
【摘要】 为充分发挥调解化解纠纷的功能，最高人民法院在2004年颁布专门司法解释规定，案外人可以通过提供担保的方式加入调解。但这一条文存在三方面的不足：一是案外人加入调解的身份受限制；二是加入调解的方式过窄；三是未为其设定相应的程序权利。笔者认为，造成这一不足的原因在于：一是对调解的性质认识不充分；二是对调解的灵活性发挥不足；三是对调解中的程序保障问题认识不够。本文将分析该规范的以上不足，并提出相应的完善的建议，希望对当前相关司法解释的制定与完善有所裨益。
【全文】
加强调解工作，强化调解化解民间纠纷的功能，一直是我国民事司法的重要指导思想。最高人民法院亦在着力构建贯穿立案、审判、执行全过程，覆盖刑事、民事、行政、执行各领域的调解、协调、和解工作机制。[1]在《民事诉讼法》之外，最高人民法院亦不断通过司法解释，细化调解制度的各项内容。在2004年的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称“《法院调解规定》”）中，其第11条规定：“调解协议约定当事人提供保证的，案外人同意为当事人提供担保，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”
最高人民法院在1992年的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称“《民诉意见》”）第97条中规定：“无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决”。将两条文对比可以发现，《法院调解规定》将参加调解的主体从诉讼中的无独立请求权第三人扩展至案外人，允许其通过提供担保的方式加入到调解之中，由此为调解方案的内容提供了更多的选择，促进了调解成功率的提升。
案外人参与调解或和解的制度在比较法上广泛存在。在法国，第三人可以成为诉讼中和解的当事人。[2]我国台湾地区民事诉讼法第377条规定，第三人经法院之许可，得参加和解。法院认为必要时，亦得通知第三人参加。当事人就未声明之事项或第三人参加和解成立者，得为执行名义。第412条规定，就调解事件有利害关系之第三人，经法官之许可，得参加调解程序，法官并得将事件通知之，命其参加。我国台湾地区学者指出，这种调解与和解之中的许可或通知，仅在使其参与和解程序而已，与该法诉讼参加、法院对第三人之诉讼通知不同，第三人不具有诉讼参加人之地位，和解不成立时，第三人亦当然脱离该程序。[3]由此可见，我国台湾地区调解中的第三人不同于诉讼第三人，而是相当于《法院调解规定》第11条中案外人的范畴。
但需指出的是，《民诉意见》中将调解主体限定为诉讼中的无独立请求权第三人这一“现成的”主体，是在当时的民事诉讼法体系之内做出的选择，这一主体的诉讼权利与义务是既定的。在《法院调解规定》将主体扩展到案外人之后，因该案外人本不属于诉讼程序中的通常主体，故其在调解中的权利、义务—包括实体法与程序法两个方面，均需重新予以确定。而这正是该条文有所缺漏之处，以下试分析之。
一、《法院调解规定》第11条之不足
（一）案外人参与调解的方式单一
依据现行司法解释，案外人只能以提供担保的方式参与调解，这种方式对调解束缚太多，表现在如下方面。
1．在实体权利义务方面，当事人与案外人缺乏选择余地。该条款规定案外人在调解中只能承担担保义务，而不能是其他类型的义务，也不可能是权利。这种做法限制了诉讼双方当事人调解协议内容的选择余地，未能发挥应有的促进调解功能。调解协议本质是一种合同，而在《合同法》中存在“第三方合同”。我国《合同法》即规定，当事人可以约定由债务人向第三人履行债务，也可以约定由第三人向债权人履行债务，因此，调解中案外人应当可以依据《合同法》的规定，作为“代为清偿”的第三人加入。仅从《合同法》的条文出发，即可发现案外人参与调解方式的多种可能，更毋庸论及实践中各方达成合意，通过采取变更履行方式、替换给付对象、重订给付期限等方式解决纠纷的可能。
2.在债权人的利益保障方面，担保责任难以落实到位。依据案外人担保之规定，当债权人基于对担保的信赖而签订调解协议时，如担保人不签收调解书，并不影响调解书的生效，债权人之让步即刻生效，约束债权人，但案外人提供的担保必须符合《担保法》规定的条件时方能生效，约束该担保人，产生保护债权人的效果。而2007年《物权法》颁布实施之后，担保生效的条件已经改变，如抵押合同为成立即生效，抵押权一般须登记后才能生效。如调解中，案外人提供的担保为房屋抵押，则债权人需在案外人进行抵押登记之后才能获得抵押权，案外人若不配合，债权人对担保的信赖即有落空的风险。
而依据《合同法》，《合同法》中规定了债的转移与债务承担制度，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；经债权人同意后，债务人亦可将合同的义务全部或者部分转移给第三人；一方经对方同意，还可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。这种转移债权、债务主体的方式，与担保相比，更为直接，更为有效，《法院调解规定》中未能引人，略显不足。
3.在参加调解的身份方面，案外人的角色单一。司法解释中仅明确了案外人可以在调解中承担担保义务，这一规定与《民诉意见》之规定相比，“义务”的范围有所限制。这种角色上的限制也反过来限制了调解协议条款设计的选择范围，降低了调解的可能。可以形象的比喻为，在我国的法律体系之下，案外人存在着以多种身份进人调解之中的可能，但《法院调解规定》仅仅把这道大门打开了一点点。如我国《合同法》规定了代位权，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。该规定之立法目的在于充分保护债权人的债权的实现，扩大债权受偿的方式。因此，依据该条文之法理，在主债务人与债权人的诉讼中，次债务人应可进入调解并直接清偿；在债务人与次债务人之间的诉讼中，债权人应可参加调解并直接领受清偿。但《法院调解规定》未能允许案外人以次债务人、债权人身份进人调解之中。
（二）案外人的处分权未得到充分体现
在最高人民法院看来，一旦发生不履行调解协议或者调解书的情况，债权人则会认为在调解时作出了让步而后悔，这种顾虑影响了当事人进行调解的积极性。为消除当事人这种顾虑，促进当事人达成调解协议，《法院调解规定》规定了案外人提供担保条款，这是对调解履行的激励机制。[4]注意，这里强调的是“对调解履行的激励机制”。从现行规定上看，债务人提供担保确实是提高调解协议自动履行率的有效手段，但对于促成当事人达成调解这一目标，现行规定并未给双方当事人、案外人提供足够的选择余地，促进功能发挥稍显不足。笔者认为，产生这种不足的深层次原因在于对调解的性质认识有偏差，过于强调调解中审判权的作用，而对当事人、案外人的处分权保护与尊重不足，对调解的合意性、选择性认识不充分。
1．法院调解以处分权为基础。现代民事诉讼均遵从处分主义，当事者通过提出、变更或者撤销诉讼请求等形式行使处分权，决定诉讼的实体事项和程序事项。当事者能够通过这些对自己权利的“处分”行为来规定程序的进行，法院原则上必须受这些行为的拘束。[5]在审判中如此，在调解中表现更为突出。
而在我国，许多学者在归纳法院调解的特点时都强调，调解是法院的一种审判行为，是法院行使审判权审理案件的一种方法和形式，是法院具有审理性质和意义的诉讼活动，是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判行为和处分行为的合力的结果，是审判权和诉权的有机结合。[6]
但从法院调解的制度设计与实践操作的角度考量，法官在调解过程中的前期进行的调解行为，即对当事人进行说服教育工作，促使当事人达成一致的行为，并不具有强制性的约束力，因此不具备审判权的基本特征。这一过程中，发挥决定性作用的是当事人的处分权、选择权，此时法官与人民调解等其他诉讼外合意性纠纷解决机制中的调解人并无不同；只有在双方当事人达成调解协议并提交法院申请调解结案时，法院予以审查确认，赋予该协议法律效力的行为才是职权行为。
因此，调解的正当性原理[7]在于当事人的合意是否真实、自愿，其处分权是否得到法律、法院、法官的尊重与保障。
2．处分权包括程序选择权。我国台湾地区学者邱联恭先生1992年首先提出了程序选择权的概念。[8]通过程序选择权的理论将对程序权利的处分从处分权中分离出来后，可以使我们更重视当事人的程序权利，促使我们从程序这一独立角度，思考如何从立法上进一步扩大当事人的程序选择权，如何在诉讼实务中切实保障当事人实现程序选择权。[9]
民事程序选择权需要立法的专门设计，立法者应当为当事人提供更多元化的程序选择。程序选择权虽然在理论研究中属于新兴事物，但是在实证法上并不是新鲜事物，我国《民事诉讼法》赋予了当事人众多的选择权，如督促程序还是普通程序的选择权、简易程序还是普通程序的选择权、仲裁还是诉讼的选择权、管辖法院的选择权等。这些规定正是程序选择权在审判中的制度化体现，在调解中亦然。依据《民事诉讼法》，当事人在达成和解之后可以申请撤诉，而《法院调解规定》赋予其申请法院确认并以调解方式结案的选择权。
由法院调解合意性、选择性的本质所决定，赋予当事人更充分的程序选择权应成为调解的重要改革思路。
（三）法院调解的灵活性未得到充分发挥
灵活性是法院调解的重要特征之一，这一特性既是调解制度存在的独特价值，也对保障与提升调解的实效具有重要意义，是我们在设计调解制度时所应当重点考虑的因素之一。
1.《法院调解规定》以提高灵活性为目标。如日本学者所言，从“当事人拥有纠纷”这个命题出发考虑诉讼外纠纷解决时，最重要的是必须以当事人找到自己能够接受的解决方法为基础，当事人能对应于纠纷的解决变换利用各个机构和程序，象处理零件一样利用各种程序。准备方便适用的程序，或是在程序中灵活的吸收当事人的纠纷解决需要，这才是以自律为理念的诉讼纠纷解决的重要课题。[10]《法院调解规定》贯彻了这一思想，是我国调解制度改革完善道路上的重要里程碑，其灵活性与之前相关规定相比，有巨大的跨越，不仅允许当事人对调解启动的时间、调解的方式、调解的地点、是否公开、调解协议生效的方式、是否制作调解书等有选择权，而且规定了如下内容。（1）调解人员的选择权。法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作；经各方当事人同意后，法院可以委托有法律知识、相关工作经验或者与案件所涉问题有专门知识的单位或者个人对案件进行调解，如技术专家、居委会、人民调解组织、行业主管部门等。（2）调解内容的选择权。在审判中，法院不得超范围审判或漏审漏判。但在调解中，法院可以许可当事人就部分争议事项达成的调解协议，并就剩余事项作出判决，也可以为了“一揽子解决”当事人之间的纠纷，将诉讼请求之外的纠纷事项也纳入调解范围，并对由此达成的调解协议予以准许并确认。（3）附条件义务的约定权。为了确保当事人，特别是被告，参加调解，履行调解书义务的诚意，双方当事人可在调解协议中约定一方不履行调解协议时需承担的额外的民事责任。（4）委托法院决定的选择权。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，可以共同请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容。
2.案外人参与调解的灵活性之不足。尽管如此，我们还应当看到，其规定内容对调解灵活性的发挥仍有不到位之处，当事人的处分权并未受到充分尊重。在案外人参与调解这一问题上，《法院调解规定》将其限定为以担保人的身份参与调解，实体法律关系上仅能约定承担担保责任，这一规定显然过于谨慎。
（四）案外人参与调解的程序保障不力
罗尔斯曾指出：公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。[11]重视程序公正，落实程序保障，在我国这样一个具有“重刑事轻民事，重实体轻程序”传统的国度具有更加现实的重要意义。因此，赋予当事人更充分的程序保障应当成为我国司法制度改革完善的指导思想之一，调解制度更应如此。
程序保障是一项原则，是一种衡量标准，是指导程序设计、制度构建、司法实践的基本理念，是我们探讨某一制度的改革、完善时的出发点与着眼点。程序保障的要求需要转化为具体的制度设计、权利设定。调解的正当性取决于当事人的处分是否自愿、合法，而这首先取决于调解程序的正当性，取决于当事人在该程序中的主体地位与处分权是否得到尊重与保护。故由调解的性质所决定，当事人在调解中的主体地位更为重要，对其予以特殊保障的重要性亦愈加凸显。有学者指出：“诉讼外纠纷解决机制（ADR）应该以何种程度的程序结构性向利用者展示其程序性公正，程序的结构化、透明化的要求，特别是在各当事人无法评价合意结果妥当性的纠纷中，会承担起补充内容上合理性判断的作用。”[12]
而当我们以此为视角，以实证研究的方法，分析《法院调解规定》中的具体条文时，却发现案外人参与调解的程序保障问题被付之阙如，将该司法解释与《民诉意见》对比，将调解中的案外人与审判中的第三人对比时，该缺陷表现更加明显。
1.《法院调解规定》与《民诉意见》之比较。依据《民诉意见》的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。分析该条文，可以看出，最高人民法院明文确定了第三人参与调解时拥有的程序权利，包括对调解协议的同意权、受送达权、反悔权，司法解释对这些权利的设定正是其对第三人参与调解予以程序保障的立法意图的表现。
《法院调解规定》将参与调解的主体规定为“案外人”，扩大了参与调解的主体范围。主体范围扩张后，自然不能套用原有的程序保障要求，不能援引“无独立请求权第三人”的相应权利规定。但这一条文中只规定了案外人的受送达权，对于案外人参与调解程序的基本程序保障问题，条文未予明确，与《民诉意见》相比，有所疏忽。
2．第三人参与调解享有相应的程序保障。为了扩大审判的“效益”，解决审判“对人效力”范围过窄的问题，各国民事诉讼中均建立了第三人参加诉讼的制度。我国《民事诉讼法》中亦规定了“有独立请求权第三人”和“无独立请求权第三人”这两种案外人参加诉讼的制度，规定在第三人加入诉讼之后，法院可以直接判定该第三人的权利和义务，包括判决其承担实体法上的民事责任。
但正如美国学者富勒所言，审判的实质在于受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程，否则就会使审判的内在品质受到破坏。[13]依据现代民事诉讼当事人主义的基本要求，判定当事人实体权利与义务的前提是保障其程序主体地位，赋予其相应的程序权利。因此，虽然第三人是原告与被告之外的“案外人”，但在其依据我国《民事诉讼法》的规定进人诉讼，成为法定诉讼主体之后，法院判决其承担诉讼的实体权利义务，亦必须赋予其当事人的诉讼地位。这既是比较法上各国立法例中普遍遵循的基本原则，也是我国《民事诉讼法》的规定的具体内容。
我国《民事诉讼法》及其司法解释明文确定了第三人的正当程序权利。依据规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。可见，在实证法上，第三人亦为当事人，享有当事人的诉讼权利和义务。
厘清这一问题，即可明确《民诉意见》中赋予参与调解的无独立请求权第三人充分的程序保障的深层次原因，个中原因可直接引用《民诉意见》中的另一条文作为解答：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。正是因为《民诉意见》中仅规定诉讼中的第三人可以参加调解，而第三人又是法定的诉讼当事人之一，故其在调解中自然享有当事人的所有程序权利，受到同等的保障。
为验证以上论断，笔者引用《民诉意见》中其他关于调解的规定，如：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。对比分析以上条文，可以看出，《民诉意见》在规定无独立请求权第三人可以参加调解的同时，对于其程序权利的设计与其他当事人相比，做了同等处理。《民诉意见》这一规定虽有“无心插柳柳成荫”之意，但其赋予调解中的第三人相应程序保障之实，不容否认。
3.案外人参与调解欠缺程序保障。在《法院调解规定》将调解主体扩张到纯粹的“案外人”之后，该案外人即不同于“无独立请求权第三人”，该案外人仅参加调解，而不参与案件审判过程，这一点与我国台湾地区处理相同。
《法院调解规定》的这一条文仅允许案外人提供担保，承担实体权利义务，而未明确赋予其参与调解时的程序权利，在程序保障上有所欠缺。案外人的程序权利如果无法获得保障，特别是其知情权无从行使的话，则缺乏全面、及时的了解双方当事人纠纷真实情况，知晓己方将要承担的实体权利义务真实内容的机会与渠道，因此也就缺乏对其中利益和风险进行理性分析判断的基础。而这种对案外人程序保障不足的状况，必将影响案外人的心理。案外人因无从探知真实情况，无从准确预测风险，容易心生顾虑，而影响其承担担保责任的信心，这又将降低其参与调解的成功率，违背了《法院调解规定》促进调解的本意。
二、完善案外人参与调解制度之指导原则
法律制度的设计应当符合其本质与特性，在实践中不断完善发展。《法院调解规定》颁行已有10年，《民事诉讼法》业已修订完成，新的《民事诉讼法》司法解释正在紧锣密鼓的研究制定过程中，重新审视规定中的相关内容正是时机。就案外人参与调解制度的完善而言，笔者建议，首先应当准确定位案外人参与调解制度的功能与程序目标，由此即可明确该制度完善的四个基本原则。
（一）充分尊重与保护案外人与当事人在调解中的实体处分权。法院调解是当事人协商确定各方权利义务安排的法律制度，其制度基础即在于民事权利的可处分性。在《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事实体法中，法律赋予了民事主体诸多的处分权。既然是可处分的权利，既然是以当事人的合意处分为基础的纠纷解决机制，对这些权利如何在调解中的行使，制度上就不宜设定过多的限制。司法解释既然将参与调解的主体扩张至案外人，允许其加人调解协议，就不应将其参与调解的方式仅限于提供担保，而应允许该案外人及案件当事人行使充分的处分权，就纠纷解决方案协商达成更加自由的协议，以适应纷繁复杂的社会实践。
（二）尊重与保护案外人参与调解的程序选择权。寻求司法救济的诉权是国家赋予民事主体的基本权利。案外人不另行诉讼解决与双方当事人之间的纠纷，而是参与到诉讼之中进行调解，本身也是其行使程序选择权的一种方式。为此，在制度设计上不仅应当保障其选择权的行使，而且应当为此提供更多的便利，这是我们制度完善的重要方向。
（三）给予案外人基本的程序保障。案外人既然只参加调解，不是案件审判中的第三人，再赋予其与当事人同等的保障，规定与当事人相同的程序权利，显然不“搭配”，但这并不能成为司法解释完全忽视对案外人的程序保障的理由。
美国《布莱克法律辞典》对程序性正当程序的含义作出了具体的解释：“任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在“程序性正当程序”之中。[14]这一点在民事诉讼中尤其重要。要求当事人承担程序最终的判决结果，应当以赋予其充分的程序保障为前提，必须保障当事人实现对程序充分的、实质性的、实效性的参与。这一保障的范围不仅应覆盖诉讼法上的当事人，也应涵盖参与诉讼过程的任何主体。对于参与到调解之中，并有可能承担实体上的权利和义务案外人而言，程序保障亦应及时、充分、完整。
（四）充分体现调解制度的灵活性。灵活性是法院调解制度的基本特征，这一特性与当事人的处分权密不可分，互相促进。当事人的处分权是其灵活性的法理基础，制度亦应当具有灵活性，从而为处分权的行使提供便利与保障。
三、案外人参与调解制度之完善建议
从以上原则出发，笔者认为，《法院调解规定》第11条的完善应当包括以下三方面的内容。
（一）允许案外人与案件双方当事人达成更加灵活的调解协议，在法律限度内自由约定案外人的实体权利或义务。现行规范仅规定了在债权债务的给付之诉中，案外人可以参与调解承担保证义务。这一规定显然范围过窄，未能完全发挥调解灵活性的特点，未给各方提供灵活处置实体权利义务的机会。从实践需要出发，在《物权法》、《合同法》等实体法的框架内，案件当事人与案外人应当具有以下处分权，可以就以下事项达成调解协议。
1．允许案外人为被告（含反诉被告，下同）提供其他担保。我国《物权法》、《担保法》中规定的担保方式不仅有保证，还有抵押、质押、留置、定金。留置与定金因其自身性质与设定条件、范围的原因，不能在案外人调解中采用，但抵押与质押可以。实践中，与保证人的个人信誉与偿债能力相比，权利人更愿意接受看得见的实物作为担保。故调解制度应当允许各方就案外人提供物的担保达成协议。
2.允许案外人加入或代为承担债务。这两种情况在关联公司之间经常出现。案外人代为承担债务，实际即各方约定，债务由被告转移给案外人承担，由案外人代为清偿。这既符合《合同法》第84条关于债务转移的规定，又为债权人提供了更加直接的利益保障，调解制度设计应予支持。
债的加入，是指原债权债务关系之外的民事主体，做出将承担债务履行责任的承诺，从而加入到债的履行之中的法律行为。这种行为方式主要有两种，一是案外人与双方当事人达成三方协议，二是案外人以承诺书等书面形式做出并送达债权人的单方承诺。债的加人虽然在《合同法》等实体法中没有直接而具体的规定，但在社会交往中较为常见，司法实践中对此亦持肯定态度，[15]调解制度亦应有所回应。
3．允许案外人作为权利人加入。现行规范允许案外人提供保证，案外人加入调解后地位与被告债务人相当。但社会民事交往中，类似“三角债”或连环购销合同之类的情形比较常见，案件的原告在本案之外的其他法律关系中可能也处于债务人的地位，另有一些案外人处于债权人的地位。《合同法》第64条规定当事人可以约定由债务人向第三人履行债务，第65条规定当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。《合同法》第73条还规定了债权人代位权，允许债权人以自己的名义向法院请求代位行使债务人的债权。从以上实体法规范出发，调解制度应当允许案外人作为权利人加入调解。
（二）允许案外人以灵活的方式参与调解。就第三人参加诉讼的方式，《民事诉讼法》规定其可以自行提起参加之诉，也可以申请参加到本诉之中，也可以由当事人申请法院追加，还可以由法院依职权追加并通知其参加诉讼。现行调解规范中规定案外人可以参加调解，但未规定如何参与。就此问题，基于调解的灵活性，基于其非正式当事人的“外围”身份，笔者认为，其应当有更加灵活的参加方式。
1．就特定案外人是否适合参加调解的问题，采用更加务实的判断标准。笔者认为，为促进调解，只要是有利于调解，与双方当事人存在一定法律关系、社会交往者，均可参加调解。法院无论以何种方式，从何种渠道，从何人处获悉有利于调解的特定案外人，均可允许其参与调解。
2.就案外人参加调解的方式问题，采用更加灵活便捷的方式。除可参照适用第三人参加诉讼的方式之外，还可以以较为灵活的方式，如电话、捎口信、电子送达等，通知、邀请或许可其参与调解。
3.就许可案外人参与调解的权力主体，采用更加宽泛的标准。与案件审判不同，调解的主持者可以是承办法官，也可以是依据《法院调解规定》中关于邀请调解或委托调解的内容，而受邀、受托的其他人员，这是“调解社会化”的表现之一。这些社会人员既然可以受邀、受托主持调解，亦应可决定是否通知、邀请或允许特定案外人参与调解。
（三）给予案外人相应的程序保障。调解规则应当为参与调解的案外人设定专门的权利，保障其在调解中的程序主体地位，具体而言，应当包括如下方面。
1．是否参加调解的选择权。基于程序选择权，案外人对于是否参与本案的调解应当具有选择权，法院对此应予以保障。故除其本人申请参与调解之外，法院基于当事人的申请或职权通知该案外人时，应当告知其调解事宜，并询问其是否愿意参与调解，法院的通知不应具有强制性。
2.旁听庭审权。虽然最高人民法院关于司法公开的相关规定已经要求案件的庭审应当对社会公开，规定社会公众可以依法旁听案件的审理。但对于参加调解的案外人，其旁听庭审的权利有必要在司法解释中做出专门规定。
3．查阅案卷权。案卷是案件审理情况的真实记录与客观反映，对于案外人了解案情具有重要的作用。但依据法律及人民法院案卷管理的相关规定，除当事人之外的其他人员并无查阅案卷的权利，即使是检察机关，亦仅有有限的查阅权。故为保障已加人调解之中的案外人的知情权，司法解释有必要授予案外人此项权利。
4.询问案情权。这也是案外人了解真实案情的简便而直接的途径，司法解释中应予明确。
5．请求释明权。释明的作用在于通过法官对相关案件事实、证据情况的分析，通过对案件法律适用的解释，法官与当事人良性互动，保障当事人对案件形成正确的认识，保障其对自身所拥有的实体权利、诉讼权利形成充分、正确的认识，在真正保障当事人充分的“知情权”的基础上，引导当事人正确行使处分权、辩论权，是为当事人提供实质性程序保障的必然要求。在学者眼中，法官的释明权被认为“一面为审判员的职权，一面亦为其义务”。[16]通说认为，法官释明权的对象仅限于当事人，但对当事人的范围，宜做宽泛理解，只要是利益受到该程序的影响的程序参与者，就应享有请求并接受释明的权利。在案外人参与调解之后，为帮助其了解案情，判断参与调解之后的权利、义务、责任、风险，法官应就相关问题对其进行释明，这是保障其知情权的必要手段，司法解释中应予体现。
【注释】 *黄海涛，北京市第三中级人民法院民四庭副庭长、法官，法学博士。
[1]参见时任最高人民法院院长王胜俊2011年3月11日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上所做的《最高人民法院工作报告》，参见网址http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/fzjd/20110320110046.htm, 2014年6月20日访问。
[2]沈达明：《比较民事诉讼法初论（下）》，中信出版社1991年版，第167页。
[3]陈计男：《民事诉讼法论（下）》，三民书局有限公司2006年版，第112页。
[4]参见http://old.chinacourt.org/public/detail.php？id＝131783,2014年3月26日访问。
[5][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第104页。
[6]以上之论点可参见李春霖、潘永隆主编：《中国新民事诉讼法学通论》，北京出版社1991年版，第147页；杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中央广播电视大学出版社1996年版，第 157页；张晋红主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第185页。
[7]“正当性原理”（或正当化机制）指纠纷的解决或审判制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及制度性过程，换句话说即其过程和结果为什么会被当事人和社会接受。参见王亚新：“民事诉讼与发现真实”，载《清华法律评论》1998年第1期。
[8]我国台湾地区民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨（四）》，第569页。
[9]李浩：“民事程序选择权；法理分析与制度完善”，载《中国法学》2007年第6期。
[10][日]小岛武司、伊藤真主编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第16-18页。
[11][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第225页。
[12]同注[10]，第175页。
[13]陈瑞华：“程序正义论纲”，载《诉讼法论丛》第1卷，第22页。
[14]http://baike.baidu.comllink？url＝yaWLG_7D_V7jYXOS7g5QvFymOZHEL71rJnYHQ5G4PN-CLOkxSPg41cNuef-CICMa, 2014年3月28日访问。
[15]潘亚伟、吴玉凤：“公司进行债务加入行为的效力—江苏无锡中院判决许晓磊等诉蓝浩公司等股权转让合同纠纷案”，载《人民法院报》2013年02月21日第6版。
[16]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局2007年版，第217页。