多元化纠纷解决机制中的商事调解及改革空间
来源：《人民法院报》2016年7月10日第2版
作者：杨 力
发布时间：2016-7-20 10:19:48
商事调解除了其他非诉讼纠纷处理方式的过程协商性、事项开放性、程序灵活性、费用低廉性等一般性特征，还拥有过程的绝对保密性、结果的绝对可控性等独特优势，因而在当下国家治理方式转变中具有不可或缺的地位。
日前，最高人民法院出台了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（以下简称《意见》）。《意见》把调解置于一个前所未有的地位，不仅在诉调对接机制的若干改革举措上继续有所突破，比如，设立委派调解和委托调解程序、主张调审适当分离、建立特邀调解制度，而且重点加强了人民调解、行政调解、商事调解、行业调解、司法调解的联动机制，尤其还探索建立家事纠纷、小额债务纠纷等类型的调解前置程序，建立民商事纠纷中立评估机制、无争议事实记载机制、无异议调解方案认可机制等新机制。其中，《意见》提出加强与商事调解组织的对接，强调发挥商事调解专业化、职业化优势，颇为令人关注。
一、从允许、鼓励到列入国家治理方式
世界范围内比较发达的英、美、新加坡、香港等国家和地区已建立起比较成熟的“职业化”商业调解机构。它的职业化特点在于更加尊重商事主体的交易能力和市场规律，更加强调商事纠纷的可交易性和双赢的可能，更加关注效益、利益最大化与纠纷程序、成本的考量，更加需要恪守市场规则和行业惯例。它显而易见地与交通事故赔偿、劳动争议、家事纠纷、医疗纠纷、环境纠纷、物业纠纷、消费者权益问题等其他的普遍民事纠纷，在主体、程序、社会效果、效益、社会干预等多个方面存在很大差别。
不过，由于商事调解在律师代理与和解权限、调解与诉讼衔接、公益性与市场性的定位等方面存在的诸多难点和争议，它在中国的发展经历了从允许、鼓励和“有条件的强制要求”几个主要阶段。第一阶段：中国的商事调解长久以来只是被当成工商行业调解、（国际）商事仲裁的延伸和扩展版，作为“事实”自发或自在地存在和发挥作用，国家或明示或默许其存在。第二阶段：随着中国改革开放后的市场经济程度进一步加强，国内商事的国际化程度日益提高，以及ODR、ADR等替代性纠纷解决机制的初步建立和运行，开始逐步承认和解与调解协议的合同效力。尤其在国家法律规制的前提下，推动商事调解的可持续发展已经成为修订法律和推动司法改革的话语主流，并已开始进入探索和实践层面，出现了上海经贸商事调解中心等一批职业化的商事调解机构。这一阶段的国内商事调解的正当性和法律地位不断提高，应用范围和功能不断扩大，发展格局和形式也逐步多样化。第三阶段：随着中共十八届四中全会提出完善调解、仲裁与诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制，商事调解被纳入国家治理方式转变的重要部署内容，“诉调对接”成为进一步推动商事调解的抓手，被赋予了凝练“中国经验”的更多期待。
二、重构商事调解的交涉型功能
《意见》提出，加强与商事调解组织、行业调解组织的对接。积极推动具备条件的商会、行业协会、调解协会、民办非企业单位、商事仲裁机构等设立商事调解组织、行业调解组织，在投资、金融、证券期货、保险、房地产、工程承包、技术转让、环境保护、电子商务、知识产权、国际贸易等领域提供商事调解服务或者行业调解服务。完善调解规则和对接程序，发挥商事调解组织、行业调解组织专业化、职业化优势。作为一项推动转变国家治理方式的“制度经典”，最高人民法院对商事调解的定位，区别于以往中国传统的调解简单地以“教化型”和“判断型”为主，而是更加强调国家、社会、行业等共同体的权威，意图在于把商事调解创新为“交涉型”而非只是“合意促进”的全新调解功能转型与重构。
日本著名学者棚濑孝雄将现代的调解模式主要划分为“教化型”、“判断型”、“交涉型”三类。“教化型”偏重于“选择喜好的解决”，更多关注形式上的协商和斡旋，第三方只是倾听和提供交流说话的机会，对调解人的专业化程度要求不高，更适宜人民调解等。“判断型”则除了保留合意自愿的基本形式，还更侧重于评价和判断功能，通过劝解、参考性判断提出较强的针对性方案，追求效率和符合法律处理的结果。可以说，相较于“教化型”聚焦于人际关系、社区凝聚力、民间规范、稳定与长远利益，以及“判断型”高度关注于调解员的专业性、指导性、影响力、法律规则及判断的参考价值，现代意义的商业调解更主张“交涉型”，考虑商事纠纷各方的交易能力、市场规则、可交易性、商业双赢、利益最大化、成本、行业惯例等关键词，而商事调解员的指导重点不在于法律上的是非判断，而是向当事人发出信息和建议，以及对谈判的实质性内容提供专业意见，更类似于顾问型或管理型的调解，该过程中明显带有在“利益基础”之上推动当事人之间保持建设性对话、沟通和交流的“交涉型”痕迹。
简言之，商事调解并不是像“判断型”那样，把发现法律上正确的解决方法作为调解应贯彻的第一目标，因而不是由调解员作出判断既而强加给当事人；同时，也不是像“教化型”那样，只是简单地从纠纷的背景、当事人之间的关系等寻找与具体情况相符合的恰当解纷可能性，而是既要以审判时可能得到的解决为参照，又要充分考量需支付的各类成本、寻求当事人利益最大化等商业上的交涉型因素。此外，严格意义的商事调解除了其他非诉讼纠纷处理方式的过程协商性、事项开放性、程序灵活性、费用低廉性等一般性特征，还拥有过程的绝对保密性、结果的绝对可控性等独特优势，因而在当下国家治理方式转变中具有不可或缺的地位。
三、中国商事调解的“系统集成”推进思路
方兴未艾的中国商事调解作为一个相对较少历史积淀的新生事物，不仅有赖于诸如最高人民法院《意见》之类的制度化固定与职业化定位，同时有赖于为之提供更为高效的“诉调对接”司法救济，它的进一步改革须依赖于以下“系统集成”的推进思路。
第一，商事调解运行方式的市场化、营利性和专门性。调解一般分为民间性调解（社区调解、行业调解）、行政调解（政府购买服务、执法附带调解、常设机构调解）、强制或半强制调解（法院附设调解）。这些调解机构有的是根据案件类型专门设计了调解程序（比如家事案件委托调解），有的属于临时性的个案委托调解，定位上绝大多数以公益性、非营利为主。然而，商事调解的独特性在于，它更应走向市场化和营利性，才能供应更高质量的交涉性的专门服务，同时更为符合商事运营情境的成本与收益之间的利益衡量原则。这不仅是世界趋势之方向，也是处理商事纠纷的本然所决定。
第二，商事调解应处理好规制、职业和程序上的紧张关系。商事调解毕竟区别于社区调解，它属于比较职业化的范畴。涉及到职业化带来的更为高水平制度化的走向，与越来越多样的商事调解服务市场的非制度化要求之间的紧张关系，有赖于国家、法律或行业的规制；涉及建立专业的商事调解人队伍，与允许各种各样的调解服务提供者之间的紧张关系，形成了队伍意义上的差异性；涉及完全灵活的商事调解程序，与结构化、易辨识、合法化的调解程序之间的紧张关系，导致诉调对接的机制有待进一步完善。因此，作为法律职业共同体的核心组成的商事调解，不仅需要从话语上构建起从业者应当为之奋斗的完美形象阐述，需要以更广泛的宣传和引导来推动商事调解，而且还包括一整套约束执业者行为的详细规则。
第三，商事调解应加快作为职业调解准入门槛的资格培训认定。作为交涉型而非教化或判断型的商事调解，既不能像社区调解那样，缺乏职业准入的门槛，又难以比照法院调解那样，骤然拉高门槛而划出高度专业化的起点，更为可行的职业准入方案，应是“审慎”地鼓励类似于“上海凯声商事调解培训机构”那样的高水平、高起点的专业化商事调解员资格培训，起步时就严格参照世界上的通行标准，渐次提供连续的包括调解政策、调解理论、调解比较、调解心理和调解技能、沙盘推演等多元化、全方位封闭式训练，为中国商事调解的可持续发展奠定坚实基础。