商事调解的域外发展及其借鉴意义

     一、商事调解概述

    在过去的二十年中，多元化纠纷解决机制受到了世界法律界的普遍重视。其中，调解作为替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution，简称“ADR”)的重要一环，其影响力已经渗透到民事，特别是商事纠纷解决的各个方面。现在的调解已经从主要依靠法院力量向依靠民间力量转变。调解的主持人已经变得越来越多元化和非官方化。在这种情形下,商事调解作为广义调解的一种应运而生，并在全球范围内得到快速的发展。

    商事调解主要指，针对由于商业性质的各种关系而发生的事项，当事人请求一名或多名第三人（“调解人”）协助他们设法友好解决其由于合同引起的与合同关系或其他法律关系有关的纠纷的过程。商事调解的发展的意义被《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》（以下简称“示范法”）所肯定：“以调解和调停或类似含义的措词相称的纠纷解决办法在国际和国内商事实践中日益多地用于替代诉讼，利用这种纠纷解决办法的优点显著，例如，减少纠纷导致终止商业关系的情况，便利商事当事方管理国际交易，并节省国家司法行政费用。”商事调解在中国仍属较新的调解形式,与法院调解和人民调解相比,商事调解的主要特点是： 首先，商事调解不包括法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中,包括在有纠纷的各方当事人的请求下或者是在法官行使特权或自由裁量权的情况下进行的，试图促成和解的案件。例如，即使经当事人同意且涉及商事的法院主持下的调解，也不能算作商事调解，而为法院调解。将商事调解限于此是必要的，有助于避免不适当地干涉现行程序法。其次，商事调解通过市场化运作，向当事人收取费用，为当事人提供调解服务。这一点与我国人民调解有很大不同。据我国《人民调解法》第4条规定“人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用”，而商事调解则由当事人支付费用，其并不是像人民调解一样无偿。 再次，商事调解的形式可为友好调解也可以机构为中介。从广义上看，商事调解的形式包括友好调解，只要发生在调解员与当事人之间有关商事、收费的调解都可归于广义上的商事调解一类。从狭义上来看，商事调解多通过多元化纠纷解决机构或者依附于独立的调解中心进行，例如，英国设有纠纷有效解决中心（The Centre for Effective Dispute Resolution，简称“CEDR”）等。而在国际上有影响力的仲裁机构例如：国际商会仲裁院（The International Chamber of Commerce,简称“ICC”）、伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration，简称“LCIA”）、斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，简称“SCC”)等都提供调解服务。这些仲裁院都有独立的调解机构。以ICC为例，其下设ICC仲裁院（ICC International Court of Arbitration）以及ICC纠纷解决服务中心（ICC Dispute Resolution Services）。仲裁院主要按照ICC仲裁规则处理仲裁案件，ICC纠纷解决服务中心按照ICC ADR规则解决纠纷。再如，LCIA大部分处理国际商事仲裁案件，也处理一些（主要是国内的）调解案件。而美国仲裁协会(American Arbitration Association，简称“AAA”)处理国内的仲裁、调解案件，它的国际分部国际纠纷解决中心（The International Centre for Disputes Resolution，简称“ICDR”）也同时处理仲裁和调解案件。 最后，除友好调解外，商事调解一般都有独立于仲裁规则之外的调解规则，主要解决调解人、调解程序、与仲裁和诉讼的关系等。联合国国际贸易法委员会（简称“UNCITRAL”）在2002年专门针对商事调解制定了《示范法》。在国际上有影响的调解中心的也都有调解规则或程序。以AAA为例，商事调解的程序是：首先，当事人应当达成进行调解的合意。可根据AAA网上公布的材料，在调解机构的帮助下选择调解员，随后向调解中心提出调解申请。紧接着是调解会议准备阶段，包括案件摘要、案例、诉求等等，接下来在调解员被选出的30天内召开调解会议。如果当事人对调解结果满意，当事人签订调解协议，如果不满意可以进行仲裁或者诉讼。

    二、商事调解的域外发展

    法律为ADR的发展提供了保障。从法律环境上看，以英格兰和威尔士为例，自1999年民事程序规则通过以来，ADR特别是调解，已经不仅仅发挥“替代诉讼”的功能，而赫然成为民事纠纷解决的主流方法。英国在2003年建立了民事调解委员会（Civil Mediation Council，简称CMC），此委员会旨在促进民事、商事调解发展的中立、独立的机构，截至2010年，已有400多个机构成为其成员。除了根据新法建立的新兴调解中心外，以仲裁委员会为代表的传统解决商事纠纷的机构越来越重视调解业务的发展，不断将调解业务单独分离。这种机构调整更为商事调解的发展提供了便利，类似的作法也出现在美国、加拿大、澳大利亚。 由于调解为当事人的合意不一定需要机构的参与，所以调解案件比较分散，想要完全了解涉及调解的各种统计数据是比较困难的。但境外也有机构对商事调解的当事人、调解机构、受案状况、发展状况等等做了部分调查，他们的研究分析可展现商事调解在域外发展的概貌。

    （一）客户对商事调解的反响

    据美国和英国的统计，近几年调解案件增长迅速。根据英国CEDR在2010年5月公布的一项针对民商事调解员进行的调查（以下简称“CEDR调查”）发现，英国每年有6000件案件诉诸调解，2010年的调解案件的数字是2003年数字的3倍。虽然受到经济危机的影响，但根据AAA年报的报道，2009年调解的案件量仍比2008年增长20.5%。此外，根据国际调解机构的数字，国际商事调解案件五年间增长率也为45%。 当然，案件数量的增长原因是多方面的，法律强制当事人进行调解的案件也被统计到了调解机构的受案数中。但是更重要的原因是域外商事主体对商事调解甚是认可。在美国，AAA于2003年进行了的一项针对各类美国公司的调查（以下简称“AAA调查”），发现在美国有95%的公司曾使用ADR解决纠纷，85%的公司曾诉诸于商事调解，此比例远高于仲裁的72%。而且《财富》杂志排名前1000的公司对商事调解的运用比例更高，达到91%，高于同类公司使用仲裁的比例（79%），也高于非前1000的公司诉诸调解的比例（82%），87%的公司对近期进行的商事调解表示满意，满意程度要高于仲裁的77%。此外，全球范围的调查也表现出了类似结果。2007年11月Herbert Smith所作的对全球21家公司的调查（以下简称“Herbert Smith调查”）显示，55%的公司在过去的12个月中运用调解达到4-8次，甚还有公司报告的数量超出8次。律师作为纠纷解决的重要力量肯定了商事调解纠纷解决重要手段的地位。Herbert Smith调查中，91%的参与者表示，公司外部律师经常或者有时会建议使用调解解决纠纷，远高于其他纠纷解决形式。商人、律师、调解中心都对商事调解的未来充满热情，商事调解与其他一些ADR形式相比，为公司在处理纠纷时最常用的方法。在调解中，美国公司对调解的满意或者非常满意率达到83%，高于仲裁的71%。而英国律师对调解的满意率达到76%，还有17%的人认为调解员的表现还是称职的。 在美国企业使用商事调解这种形式解决的纠纷中，商事合同纠纷所占比例最大，占了84%，其次是劳务纠纷77%，个人伤害、建筑合同纠纷以及知识产权、产品责任纠纷也占一定的比例。

    （二）调解员的情况

    以英国为例，在调解员的构成中女性比例占到19%，少数族群比例为5%。调解员也以法律职业背景为主，60%的人具有法律专业资格，比2007年的57%有所增加。 如果根据他们个人调解从业经历进行划分：其中总体上合格但未担任过首席调解员的初级调解员比例为23%，声称有部分首席调解员经历的中级调解员比例为22%，而将自己描述为基本或者很有经验的高级调解员的比例占到55%。经验的差别决定了调解员接手案件数量的也有差别。初级调解员绝大多数只能每年接到4件以下的案件。即使在高级调解员中，有67%的人每年接案子低于10件，22%的人为10-20件，而接到50件以上的高级调解员仅占15%的比例。从案件数量上看，一般调解员都是兼职的，自认为是专职调解员的比例仅为20%，但有30%的调解员希望成为专职调解员，而更多的人——42%的比例，希望即使不成为专职调解员但能调解到更多的案件。以上可见，英国的调解案件多集中在少数高级调解员的手中，呈一定的垄断格局。 伴随着案件数量的增加，英国调解员的收入总体是呈增长态势，但是初、高级调解员的收入差距在不断扩大。在2005年，初级调解员的日收入在1300英镑左右，高级调解员在1400英镑左右。到了2010年，初级调解员的日收入已攀升到2200英镑左右，而高级调解员的收入已经达到了接近3500英镑。

    （三）调解机构的发展与忧虑

    虽然商事调解案件数量急速增长，但是值得注意的是，机构调解在调解案源上面临激烈竞争。以英国为例，2003年机构调解的比例占到总调解案件的一半，但是随着调解的发展，2010年调解机构已不再是调解进行的最主要途径：通过人介绍或者自己开业的调解员成为主要的途径。2010年非机构调解的比例已经达到65%。同时，调解机构之间的竞争也非常激烈。经常通过CEDR进行调解的调解员中有半数表示自己也常常为英国和威尔士的其他调解机构进行服务，而涉及的调解机构达到50余个。

    AAA调查也表现出了类似的情形。虽然通过机构寻找调解员仍为具有优势的途径（30%），但是通过其他途径寻找按照调解员仍然分散了大部分的案源。可见，虽然商事调解市场在不断扩大，但是增加的案件很多被独立的调解员消化，为避免机构调解的边缘化，各个调解机构也参与到调解案源的争夺战中。主要措施有： 第一，变革调解形式。2007年AAA推出了小额调解制度，争议金额在1万美元以下的案件，可以在网上理出调解申请，在网上由经过训练的、有经验的AAA调解员进行调解，而不用进行面对面的会谈或者电话会议。而且这种调解的费用非常低，包括申请费、调解员费用在内仅需50美元。由于技术的更新以及形式的创新，仅在2007年，AAA通过网上申请立案的案件标的已达11亿美元，其中调解案件数量也增长迅速，比2006年增长20%，商事案件增长16%。第二，变革调解规则。随着商事调解的不断发展，调解中心的调解规则也多有变动，AAA于2007年9月1日、LCIA于2010年6月1日都公布了修改过的调解规则。调解规则的修改主要包括，增加调解的速度、加强仲裁和调解的结合、对调解员的职业操守提出具体的可执行的要求等。 第三，加强了对调解员的培训。为了保证调解质量，对调解员的业务培训成为各大调解机构面临的主要课题之一。根据CEDR 2009年的报告，在过去的20年里，CEDR对5000多名成员进行了调解业务培训，2008年就培训了550名，其中350名为英国外的调解员。通过对调解员的培训，扩大了调解机构的影响。

    （四）国际商事纠纷方面，调解有一定发展，但是仲裁仍然为国际商事纠纷主要解决手段

    在国际调解方面，国际调解机构（International Mediation Institute，简称“IMI”)致力于国际商事调解事业的发展，着力为调解员建立国际标准，但以目前的状况看，这一过程费时且漫长。关于国际商事调解发展的数据有限，主要的数据来源于三家提供调解服务的仲裁机构：ICC、ICDR以及LCIA。此三家机构作为国际商事调解的先头部队，逐渐向欧洲，部分亚洲（特别是新加坡），拉丁美洲、中东以及非洲的部分地区延伸业务。他们的数据也许不能反应国际商事调解发展的全景，但是却可以展现发展的清晰脉络。 ICC DRS处理标的金额10万美元到400万美元的案件。从2001年起，20%按照ICC ADR规则处理的案件为国内案件，80%的案件是跨国案件。大部分当事人来自西欧、北欧、亚洲、拉丁美洲，以及少量当事人来自美国。在2009年，ICC的仲裁案件增长率为20%，ICC DRS的ADR案件年增长率达到100%，其中ADR案件中88%属于调解案件。当然在分析这些数据之时需要了解，ICC调解案件高增长率的背后是较小的基数。在2006-2008年间，ICC受理了663件仲裁案件，而仅有11-12件调解案件。 ICDR鼓励当事人在其仲裁的初期同时进行调解，以了解案件和解的可能性。一般来说，提起仲裁的当事人中有8-10%同意另行进行调解程序，调解成功率也很高。虽然基数较小，但是近两年有越来越多的当事人单独提起调解。ICDR的国际调解案件在近五年没有明显变化，而国际商事仲裁案件却在同期增长了50%。 LCIA既没有鼓励也没有反对当事人对争议诉诸调解，因为它认为自己没有此项义务，而应当由仲裁庭决定。LCIA处理的调解案件大多是国内案件，它在国际商事调解中并没有占主导作用。 以上图表说明，五年间国际仲裁的增长率为60%，而国际调解的增长率为45%。虽然国际商事调解增幅不小，但是调解案件的基数却很小，调解没有取代仲裁在国际商事纠纷解决中的领导地位。究其原因，虽然有人认为仲裁机构的主业是仲裁，从而定会最重视仲裁，但是本文认为更重要的原因是：首先，大部分国际调解都由当事人自主进行，而非由专业机构主导，所以友好调解难以被统计。其次，商事调解的国际化与统一化进程和影响远不如国际商事仲裁。以商事调解《示范法》为基础或者受其应影响立法的国家仅有7个，而以《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》为版本颁布了立法的国家则超过60个，无论从国家数量还是国家影响力看，后者远不如前者。由于各个国家对商事调解的认识不同，规则各异，很难达成商事调解的合意。另外，对于调解协议的执行难以保障。仲裁裁决的执行由《纽约公约》保障，但是对于调解协议如何执行主要靠国内法调整。即使双方花费时间、精力达成调解协议，如果对方不主动执行，当事人在对方国家启动执行程序的时间、费用也会让当事人担心即使达成协议也只会带来更多的困扰。

    三、商事调解在实践中特点突出、优势明显

    即使在实践中有问题的存在，大多数善于处理纠纷的公司为了保护自身形象或者维持良好的业务关系，选择非诉讼的方式解决纠纷。AAA调查发现，87%的公司对调解解决纠纷的结果满意、非常满意或者极其满意。可见，在众多非诉讼纠纷解决方法中，商事调解无疑有突出的优势。这些优势体现在： 首先，商事调解比仲裁、诉讼快速，费用低廉。以2003年AAA调查中的数据与1998年康奈尔大学的调查数据相比较，选择调解的原因一直比较稳定，其中诉讼快速，费用低廉仍为首选。根据AAA调查，当问到为什么选择商事调解时，公司给出的最重要的两个因素是“费用低”（91%）、“省时”（84%）。就时间而言，如果双方同意调解，调解程序会在30日内进行，故认为调解省时的公司占80%高于仲裁的67%。在从费用上看，同样聘请有经验的调解员对纠纷进行调解和仲裁，调解的费用相比较而言低廉很多。为了吸引当事人进行调解，各个调解机构都想尽办法降低费用。例如，AAA免收调解的受理费，LCIA和ICC都对调解案件不以标的额而但以调解员的工作小时数收费，ICC的管理费用设上限1万美元。LCIA的申请费用看，仲裁是1500英镑，调解只需500英镑。SCC的调解费用也比仲裁费用低廉许多。按照SCC收费标准，以标的额为10万欧元的案件看，雇用一个仲裁员进行仲裁再加上付给SCC的费用一共为11000欧元，但是调解的费用是3100欧元；以标的额为100万欧元的案件看，仲裁的费用为41400欧元，而调解仅需9300欧元。而在ICC高标的案件中，这种差距更加明显。 通过以上的数据可以发现，如果案件标的达到2500万欧元，调解费用仅是仲裁费用的4.2%，而花费的时间是仲裁的10%-15%。经常使用调解的公司发现他们通过调解节省了解决争议的花费，更好地利用了宝贵的时间。所以，77%的公司认为调解费用更加低廉，而选仲裁费用低廉的公司只有58%。上数据也说明，仲裁在费用上虽然相对诉讼仍有优势，但这种优势正逐渐变得不明显。 其次，商事调解体现了纠纷解决的专业化趋势。AAA调查发现有61%的公司选择调解是因为调解能够让公司利用有经验的调解员解决纠纷。商事调解继承了传统商事仲裁的优点，对双方争议进行专业性地解决，并对争议内容、当事人陈述、提议有严格的保密的要求。这种“专家自治”的观点被众多学者所认可。另外，调解有较高的成功率。根据CEDR的调查，75%的案件在调解当天达成协议，14%的案件不久也达成协议，调解成功率达到惊人的89%。ICDR报告的成功率与英国的数字相似，70%当庭和解，一周内85%双方握手言和。在ICC，如果案件交给调解员，调解成功率在80%左右。这样高的成功率让商人很难忽略。根据CEDR的调查，客户、调解员、律师的认真准备对调解的成败起到最重要的作用，拒不妥协或者对调解有不切实际幻想的当事人最容易致使调解失败。这说明那些认真对待调解的公司有更高的成功率。 最后，商事调解突破了传统仲裁、诉讼当中解决纠纷的武断性，让双赢的局面成为可能。在美国，有83%的公司认为是由于调解过程让公司满意，81%的公司认为是由于调解能够让双方当事人自主解决纠纷。调解当事人可以选择调解程序的开始、进行方式和结束。除此之外，当事人对程序的自治性比诉讼或者仲裁程序更强。商事调解的重心不是“过去”，而是“未来”。当违约或者不可抗力的情况发生，推进纠纷解决最有效的办法不是追究谁对谁错，而是如何在现有状况下将损失减到最小，对双方的伤害降到最低，有61%的公司认为调解让案件结果更令人满意。商事仲裁作为商人之间的纠纷解决方式让双赢局面的出现成为可能。这种没有输家的认知，让调解比仲裁更受到当事人的欢迎，甚至影响了当事人对程序本身满意度以及对仲裁员满意度的评价。

     四、几点启示

    在我国，2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》首次在司法政策层面明确了商事调解与仲裁、行政调处、人民调解、行业调解作为“非诉讼纠纷解决机制”的法律地位。，随着中国商事交易的日益国际化和规范化，商事调解的发展已成为一种趋势。 中国商事调解中心始于涉外仲裁，1987年中国国际贸易促进委员会/中国国际商会总会的调解中心成立，截至2010年，全国包括总会在内已经有42家调解中心，它们适用统一的《调解规则》，形成遍布全国的网络。调解中心招聘调解员，其中部分兼有仲裁员资格，根据国际通行的标准进行调解技能培训，建立起具有国际水准的商事调解员队伍。中心迄今为止共受理案件4000余件，调解成功率达到80%以上，涉及领域包括经济、贸易、金融、证券、投资、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险等，当事人涉及50多个国家和地区，主要是一些标的额较大的高端商事争议。仲裁机构设立调解中心已不是个例，除了国际商会的调解中心外，北京、广州、西安等地的仲裁委员会，海仲、贸仲华南分会都设立了调解中心。从该类调解机构的设立、受案范围、经营方式分析，此类机构也应当属于商事调解机构的范畴。 我国的商事调解仍然处于初级阶段，业务分布仍有局限，多为涉外纠纷。通过对域外商事调解发展的分析，可以得出对我国商事调解的发展如下启示：

    首先，商事调解有其存在的空间和意义。通过前述对域外商人的调查可知，调解是一种行之有效的解决纠纷的方法。调解快速、费用低、成功率高、专业化的解决纠纷模式得到了商人的一致肯定，符合商业发展的需求。在成熟的市场，商事调解案件随着ADR的发展快速发展，案件呈阶梯式增长。不可否认，在我国的调解体系中，法院调解、人民调解都有其局限性：依靠法院或法院内设机构进行调解，不仅导致了法官作为裁判者和调解者之间的矛盾和冲突，违背自然正义的原理，不能保证调解的自愿性，还给法院的审判工作造成了巨大的负担，隔离了司法机关与社会资源之间的协同性，直接影响到纠纷解决的程度；而人民调解虽然不收费，但是根据《人民调解法》第16条的规定，“人民调解员从事调解工作，应当给予适当的误工补”，这样低的收入很难吸引在商事领域的专家成为调解员，即使成为调解员也因为没有工作的动因而很难坚持。故现实中，人民调解解决纠纷的类型在一定程度上仍局限于传统婚姻家庭纠纷等。部分群众仍存在人民调解是“和稀泥”，“只能解决家庭邻里之间芝麻绿豆小事，婆婆妈妈的琐事”等看法，对一些较复杂的纠纷，仍然多选择通过诉讼方式解决。而商事调解允许当事人寻找纠纷领域的专家协调矛盾，充分发挥专家在纠纷当中的优势地位，利用已有知识发挥自身在社会中的功能。基于人民调解对于专业性的商事纠纷的解决力度的有限性，专门的商事调解机构能够解决在法院调解和人民调解中存在的问题，是解决商事争议的有效方法。

    其次，商事调解应当走一条从依附于仲裁庭向机构专门化、市场化发展的道路，角色应当从“裁判者”向“中介机构”转变。就我国的现实看，商事调解在其发展的起步阶段可以依托仲裁庭，保证其发展的案源。但就英国的经验看，仲裁案件转调解仅占案件数的8%-10%，占商事调解大部分比重的却是专门的商事调解中心。虽然在商事调解发展的初期，机构调解占调解的大部（参见英国2003年的数据），但是近几年英国调解机构的发展可以证明，随着商事调解领域的成熟，调解案件多直接由调解员经手，调解机构经案所占比例下降。根据美国调查，81%的当事人选择调解就是因为调解给当事人更大的自主性，这说明调解市场成熟后，调解机构角色应当转变为“中间人”，多将自主权交给当事人和调解员，为了避免地位的边缘化，及时调整思路，成为服务机构而非决断机构，定位的转变会成为未来商事调解机构发展的重要目标。

    再次，商事调解的受案范围可以从高端向普通延伸，应当更注重调解费用的低廉与程序的快速。从域外经验可以看出，绝大多数公司选择商事调解的原因是调解费用低、省时。但是，我国目前的商事调解中心尚未采取区别收费的做法，让费用居高不下。从域外经验看，商事调解的收费仅应相当于仲裁的1/3或更低，而且大多都不按照争议的标的额收费。但是中国国际贸易促进委员会/中国国际商会总会的调解中心仍然按照案件的标的额收费。如将一标的额为100万元的国内商事纠纷提交贸仲仲裁，其处理费合计3.7万元，而提交调解，收费为1万元-1.75万；如果标的为2000万的争议，仲裁费用为20万，调解费用为10-15万。这种商事调解收费相对较高，很难吸引更多的商事调解案件。此外，就受案范围看，我国商事调解的发展似乎主要是为涉外或者高端纠纷所设计的，如前所述，国际商事调解的发展也处在起步阶段，就如ICC、LCIA这些在世界上具有绝对影响力的仲裁机构所受理的国 际商事调解案件都是极其有限的，如果希望我国商事调解的发展依靠国际案件的增长，结果必然不能让人满意。所以，我国商事调解中心的当务之急是降低调解费用，与仲裁区别对待，增强其在国内案件及普通商事纠纷中所起的作用，拓展国内市场。

    最后，发展商事调解员队伍，加强对商事调解员的培训。对商事调解发展而言，最重要的不是调解机构而是调解员，对调解员的满意程度直接影响了当事人对商事调解的评价。即使在发达市场，商事调解员也都为兼职，对他们的培训极其重要。美国、英国都有出版指导调解员如何进行调解的书籍，在AAA网站上也有类似的教程。近几年来，当事人对调解员工作的满意程度又有较大提升。虽然我国的调解中心都主动承担对调解员的培训工作，各地方调解中心大都有组织当地调解员到境外培训的实践。但是，我国的调解中心应当将对调解员的培训提到重要位置，主动与当地法院联系承接对调解员的培训承办或协办工作并扩大影响。