亚太经合组织在线纠纷解决全面合作框架： 提升正义，促进贸易
来源：多元化纠纷解决机制公众号
作者：翻译：江和平
发布时间：2017/11/1 21:51:25
ODR框架将建立在新通过的联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）关于ODR的技术指引的基础上。正如UNCITRAL对在线纠纷解决工作的理解：
“传统司法机制不能妥善解决跨境电子商务纠纷，快速解决跨境纠纷并得到执行，需要借助于全球性的在线纠纷解决系统。”
联合国国际贸易法委员会同时强调，“电子商务跨境纠纷需要特定的机制，该机制不增加与经济价值不相称的费用、延误和负担。”国际仲裁一直为跨境交易的不断发展提供保障，但基本上只有可以负担得起传统纠纷解决模式的大型经济实体从中受益。国际仲裁适用于大额的跨境纠纷，对于大部分微型和中小企业而言，仲裁费用太高，时间太长。
ODR可对此提供有效的解决方案，因为它提供了简单、快速、低成本、由计算机主导的纠纷解决程序。
初期，ODR可以在亚太经合组织进行试点，解决涉及微型和中小企业跨境商品销售纠纷。实施这样一个试点平台，需要创建合作框架，其中包括：（1）协调使用现有国际机制的各成员经济体的法规；（2）建设一个可持续发展的共同技术平台；（3）协调ODR规则；（4）利益相关者的能力建设（包括MSMEs）
引言
电子商务纠纷解决机制和中小企业（MSMEs）
跨境商品交易已达到前所未有的水平，接近全球国内生产总值（GDP）的百分之四十。今天，三分之一的商品进行跨境贸易，亚太经合组织占了大约一半。亚太经合组织的贸易总额（商品及服务）在1989年至2013年间上涨七倍多，达到22万亿美元。一直以来，互联网设施使公司进行跨境贸易更加方便。目前，全世界近半人口，超过三十亿人使用互联网，导致电子商务快速增长。2016年，G20组织的互联网经济预计将达到4.2万亿美元，亚太经合组织在其中扮演重要角色，在使用互联网的前二十大经济体中，有十个是亚太经合组织成员。
2016年，在亚太经合组织，解决一个简单的国内商业合同纠纷，用时平均超过446.2天，花费为索赔金额的33.9%。
在为商业和微型中小型企业进行跨境商务创造良好的法律环境方面，纠纷解决是非常重要的组成部分。在全球供应链中，由于不同的文化、语言和经济压力，国际市场的交易伙伴之间发生冲突是不可避免的。事实上，据估计，大约3 - 5%的商业交易会出现纠纷。因此，必须有一种快速的方式来解决商业纠纷，以防止破坏交易各方的关系，避免各方感到沮丧。
不幸的是，亚太经合组织在履行合同方面的经商容易度（eodb）指数表明，亚太经合组织成员国的法院未能及时有效地解决争议。
在2016年，解决一个简单的国内商业合同纠纷，用时平均超过446.2天，花费为索赔金额的33.9%。自2009年亚太经合组织采用经商容易度以来，这些数字一直不断在增涨。实现公正的问题不仅存在于亚太经合组织，联合国调查发现四十亿人缺乏有效的司法救济渠道，更不用说跨境电子商务交易了。此外，对于跨境纠纷，司法救济不仅缓慢，而且面临管辖权、适用法律、执行等诸多问题。
传统上，国际仲裁常常被视为跨境争端的唯一可行途径。虽然国际仲裁可以很好地解决大额的跨境纠纷，但对于涉及中小企业的许多交易，仲裁过于昂贵，且耗时太长。当事人经常不得不因为纠纷解决程序往来奔波，并且国际仲裁员的收费高达每小时600美元，案件平均用时达十八个月。因此，仲裁的成本很容易超过索赔的数额，并且当事人可能会在争端解决前耗尽资金，商业关系也可能毁于一旦。最近的调查显示，成本高和时间长是国际仲裁被人诟病的特点之一。在最近的一项调查中，对于低于50万美元的纠纷，近四分之三的受访者支持在仲裁规则内适用简易程序解决。
这对于亚太经合组织的中小企业可能更难，中小企业的比例高达97%，但在直接出口中的比例只占35%或更少。事实上，缺乏效率的纠纷解决过程有利于那些大玩家，用时长和费用高甚至会成为他们违约的动机，但对于中小企业是不可能的，它们无法承受这样的成本和延误。因此，对于小企业，快速解决纠纷是至关重要的，它们在等待法院漫长的处理结果时举步维艰，难以维持经营。
为了有效地进入区域性电子商务市场，中小企业需要一个可以快速解决纠纷，建立跨境商务信心的法律环境。即使设立专门法院，或让诉讼机制更加高效，考虑到当地律师和旅行的费用会因文化和语言的问题加剧，国外的中小企业很难诉至法院。所有这些因素使中小企业与国外公司交易时顾虑重重。
可以预见的是，对于小型和新型经济实体来说，在为促进和提高在线交易和双边贸易提供保障方面，可靠的在线纠纷解决机制具有国际仲裁对于大型企业而言相类似的作用。如果交易未能达到预期，失望的一方可以得到有效廉价的救济途径。因此，促进ODR对于涉及中小企业的纠纷解决至关重要。
ODR概述
正如联合国国际贸易法委员会和联合国大会所认可的事实，涉及中小企业的重要纠纷解决方式之一是ODR。ODR像离线纠纷解决方式和仲裁一样，依赖相同的法律框架，但对于这些纠纷，特别是与小额交易相关的纠纷，ODR可以提供简便快捷有效的选择。
ODR可以比较有效地替代当前可用的跨境交易纠纷解决机制。正因如此，无论是在发展中国家，还是在发达国家，对于跨境商务的买卖双方而言，ODR代表了进行纠纷解决的重要机会，ODR可以帮助中小企业通过在线或离线的方式，有效地进入地区商务市场。
ODR是一种通过使用电子沟通方式解决纠纷的机制，有助于解决因跨境商务交易引起的争端。一般来说，传统司法机制对跨境商务纠纷无法提供足够的解决方案。为此，ODR适用于因买卖和服务合同引起的纠纷，既包括电子交易，也包括书面形式的交易。当事人仅需要同意在在线平台的帮助下解决纠纷即可。
当纠纷发生时，ODR机制可以通过有效和友好的方式，协助当事人沟通，无需实际见面或解释，就可以获得结果。尤为重要的是，为了在现实环境中得以应用，ODR应是简易、快速、有效地纠纷解决方式，不会增加与经济价值不相称的费用、延误和负担。由此，对于大多数小额商务纠纷，ODR不仅是一个替代性方式，在大多数情况下，它可能是唯一的救济方式，特别是针对那些因跨境小额电子商务引起的纠纷。
科技的应用使沟通可以在一个结构化的在线平台上进行，无需中立方的干预，除非纠纷发展到一个比较正式的阶段。在计算机协助下的在线纠纷解决程序快捷简便，操作友好。它减少了时间和成本，与交易潜在的价值成比例，允许同步或不同步的交流，让参与者选择最适合他们情况的时间和地点，灵活地参与程序。
使用ODR可以维持供应端合作伙伴的稳固关系，同时创建一个切实可行的平台，确保法治，保障交易市场的稳定。有效的机制为每个人带来真正的经济优势，减少供应端买卖双方的交易成本。
ODR的发展为小型企业带来更多的利益。在这方面，ODR可以在政治不稳定的地区或辖区帮助建立交易关系。
正如联合国国际贸易法委员会确认，一个有效的ODR机制可以：1.促进经济发展；2.开创新市场；3.建立全球个体间的信任；4.促进冲突地区的和平。
ODR的要求
ODR涵盖一系列的方式，包括融合在线和离线两种元素的程序。ODR可以由不同的程序管理者以不同的方式实现，并可能随着时间的推移而发展。但ODR的目标仍然是不变的，即提供一个更具成本效益，替代传统的方法。就纠纷的性质和价值而言，传统的纠纷解决方式在某些情况下可能过于复杂、昂贵和费时。不管ODR程序如何进行，它必须遵循公平、透明、正当、可靠等基本原则。
ODR需要借助于科技。不同于线下的替代性纠纷解决方式，ODR不能临时随意进行，仅涉及纠纷当事人和中立裁判者。相反，为了让技术的运用促进纠纷解决过程，ODR要求系统生成、发送、接收、存储、交换、或其他方式进行沟通。这样的系统被称为“ODR平台。”
正如联合国国际贸易法委员会技术指引中对ODR的解释，为了让ODR作为可以立即启用的商业纠纷解决方案，必须建立一个共同的技术平台。这样的平台已经被应用在一些商业平台中，我们相信，这种方法在协助中小企业并推进供应端方面，为亚太经合组织的工作提供了基础。
联合国国际贸易法委员会的技术指引也建议ODR应分阶段实施，包括“协商”、“协助和解”、“仲裁”三个阶段。设定不同阶段的目的是像一个漏斗一样运作，仅只有小部分纠纷需要通过在线仲裁方式解决。这反映了大家的共识，在大多数情况下，争端可以通过协商或协助和解方式解决，但对于小部分无法解决的纠纷，仍然有必要采用最终具有约束力的仲裁方式。
谈判阶段基本上完全由软件管理，无需案件管理员的人为干预。这个阶段也要高效，需要使用软件推动程序进行。研究表明，买家希望电子商务解决程序尽快完成，持续时间长的程序会带来不满，即使结果最终有利于买家。
如果达不成协议，案件可能升级到第三方解决程序。ODR服务商从认可的中立者名单中选择中立员或在线仲裁员。中立员通过在线协助和解或在线仲裁方式解决纠纷。
在具有约束力的仲裁提供保障下，ODR平台可以激励当事人自愿解决纠纷。如前所述，在ODR机制下，大多数案件可通过协商或协助和解方式友和解决。如果协商未果，当事人需要选择在线仲裁。
ODR的实现
ODR在全球市场是一个充满生机但分散的领域。私营组织已建立了几个不同的ODR模式，如易趣网、阿里巴巴、Youstice、Modria、国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心。然而，由于建立安全的ODR平台需要高额费用，提供ODR的企业一直数量有限。此外，现有的争端解决机制仅限于特定行业或地区。由于较低数额的纠纷不能产生足够的收益，这些机制专注于大额的跨境纠纷，故作用有限。
亚太经合组织的部分经济体已建立了不同模式的ODR平台。比如，墨西哥、韩国、中国成功建立了ODR机制用于解决国内的消费者纠纷。墨西哥的CONCILIANET为企业和消费者之间的经济纠纷提供ODR平台，并要求国内的商家必须参加。韩国的电子商务纠纷解决委员会对消费者与商家之间的电子交易纠纷进行调解。另一方面，中国在杭州市建立了电子商务法庭，负责处理电子商务、著作权、在线金融服务纠纷。所有材料可以在线提交，法庭被三方视频通话系统取代。但这些程序主要用于国内，因为对于任何一个经济体而言，建立处理跨境纠纷的ODR都是非常困难的。
此外，至目前为止，这些创新项目均无法为中小企业的商务交易提供解决方式，也无法应用在企业与企业之间的交易上。
欧盟和美洲国家组织也考虑过区域性在线平台的模式。2016年2月，欧盟上线了ODR区域性平台，允许在欧盟内部通过在线形式提交诉求，然后将这些诉求转介到有能力提供在线调解和仲裁的国家ADR组织。与此相似，美洲国家组织建议的ODR区域平台将建立统一的法律和合作框架以及程序规则，以规范包括仲裁纠纷在内的ODR程序。但是，无论是欧盟还是美洲国家组织的模式，都无法应用于中小企业和企业与企业间的交易，也无法覆盖亚太经合组织整个供应链。
建立亚太经合组织全面合作ODR框架
我们建议为解决供应端和中小企业及企业间的纠纷，需要从四个方面建立合作式ODR框架：1.协调使用现有国际机制的法规；2.建设一个可持续发展的ODR平台；3.协调ODR规则；4.能力建设。基于以下情况，我们认为，在初期，这个框架的服务对象不包括商家与消费者之间的交易，理由如下：1.这类交易争议的数量不多，处理结果难以跨境执行；2.保护消费者的法律非常健全，故许多国际私法文本将消费者排除在外；3.亚太经合组织内的一些经济体正在努力建立针对商家与消费者之间纠纷的ODR机制（正如上所述）。
首先，为了让ODR在亚太经合组织成员国范围内运行，相关的规则、程序和在线仲裁裁决的执行力必须一致。亚太经合组织可以借助中小企业快速发展的东风，促进相关规则的统一。这些规则包括：（1）纽约公约执行机制；（2）商法协定；（3）国际仲裁规则。
这意味着还没有实施相关规则的成员组织应该考虑实施，包括认可和执行外国仲裁裁定的纽约公约（亚太经合组织19个成员组织已实施）、联合国国际贸易法委员会关于国际商事仲裁示范法（亚太经合组织17个成员组织已实施）、联合国国际贸易法委员会关于电子商务示范法（亚太经合组织14个成员组织已接受）、联合国关于在国际合同中使用电子签名方式的公约（亚太经合组织5个成员组织已实施）、联合国国际货物销售合同公约（亚太经合组织13个成员组织实施）。成效显著，但仍需努力。
目前，得到最少成员组织承认的协定是国际合同中使用电子签名方式的公约。该公约已在新加坡和俄罗斯实施，澳大利亚、越南正在考虑加入该协定，中国、菲律宾、韩国、美国已签订了该协定。这次朝着正确的发展方向迈进，但其他亚太经合组织经济体应考虑实施这些协定，以提供一致的规范。
由于ODR协议和裁定经常是在线完成，对于仲裁规则中要求采用书面形式如何理解成了一个关键的问题。联合国国际贸易法委员会建议，灵活适用纽约公约中关于采用书面形式的规定，书面形式应包括电子签名，鼓励采用修订后的联合国国际贸易法委员会国际仲裁示范法第七条，认可仲裁协议采用的书面形式包括电子签名。在这方面，亚太经合组织成员组织将因接受联合国国际贸易法委员会的建议而受益。
2. 建设一个可持续发展的ODR平台
为了提供一套完善的ODR解决机制，应建立共同技术平台。亚太经合组织将考虑三种可能：（1）在现有高效、安全的平台基础上进行定制，以满足亚太经合组织的需求；（2）建立一个新的平台，需要确定主办方和相当大的资金；（3）混合方式。可持续发展显得尤为重要：至少在初期阶段，ODR案件能否在公共或私立基金的支持下免费得到处理？早期阶段，是否收取一定的费用，后期要求人工介入的阶段，收取多少费用，既能让当事人负担得起，又能与成本相符？支持建设ODR平台的对象可能包括对于替代性纠纷解决方式存在特别利益的部分亚太经合组织经济体、区域性法学院联盟、ADR机构。
尤其重要的是，除了监控和预防外，ODR平台应满足数据安全、隐私、完整、保存方面的高要求。此外，基于ODR程序的所有交流应通过ODR平台进行。平台和它的维护部门将负责程序性的问题，包括公平、及时、透明、可靠、中立者的选任、ODR平台的运行能力。
完成上述任务绝非易事，要求管理者诚信、专业、谨慎，因此，ODR人员的培训将是必不可少的。
3.协调ODR规则
适用不同的法律给跨境贸易带来不确定性，进而为合同管理和纠纷解决增加额外的成本。因此，在建设一个可持续发展的平台的同时，亚太经合组织需要考虑的第三个任务是建立相应的程序规则。对于ODR来说，遵循以规则为基础的方法十分重要，只有这样才能确保为来自任何地区的当事人提供相同的正当程序。
亚太经合组织也因此设计了一套共同的原则和程序规则，以支持亚太经合组织区域内的B2B跨境商业交易在线纠纷解决系统。除了符合程序正当的要求，亚太经合组织的规则还满足涉及中小企业的小额纠纷解决的要求。由于成本是建立这样一个快速ODR系统面临的主要挑战，这些规则可以构建一个快速、公平、灵活、廉价的程序。为此，目前商业仲裁的规则，比如联合国国际贸易法委员会仲裁规则，能够适用于采用UNCITRAL ODR技术说明框架的ODR。
最初，ODR需要试点运行，以解决《国际货物销售合同公约》下的跨境商品销售纠纷。这将避免跨境交易中复杂的法律冲突。该公约是现代商业交易法史是最成功的协定，大多数亚太经合组织经济体已经加入该公约。它为不同经济体之间的商业交易提供了统一的规则，旨在提高确定性，降低风险，减少国际交易成本。在当事人同意接受的情况下，该公约确定的规则甚至可以可用于非缔约国。同时，该公约也体现了对中小企业的重视，因为公约中提到的大多数情况是针对涉及中小企业签订的小额交易合同。为公约下的纠纷创建一个平台将对平台的适用性提供清晰的参数。该平台将从大量的国际资料库中收集信息，包括《国际货物销售合同公约》范围的案件、联合国国际国际贸易法委员会的仲裁裁决以及其他数据库。
不论规则如何制定，只有让ODR过程更加结构化、更简单、更快捷、更低成本，ODR才能提高救济，实现商业正义。只有让交易更加高效、降低风险，使中小企业通过降低成本更具有竞争力，才能促进贸易的发展。
4.能力文化建设
最后，需要让小企业了解主要的困难，这样他们才能接受ODR，并成为契约文化的一部分。在向中小企业、政府和法律行业推广ODR中，亚太经合组织将扮演重要角色。亚太经合组织将带头向私营企业、政府部门、法律行业解释ODR，通过充分利用来自捐助、法学院和企业社会责任计划的资金，提高能力。这项工作包括起草格式合同条款和提供系统的使用说明。
结论
ODR合作框架在促进和提高中小企业在线交易和双边贸易的作用体现在三方面：首先，ODR可以保证纠纷解决方式的效率和速度，传统仲裁程序很难做到这一点。而效率和速度对于繁荣电子商务，特别是规模较小的企业间的交易，是必不可少的。第二，ODR可以减少因参加传统仲裁程序需要支出的主要费用，包括昂贵的律师费、专家费和比较法学研究费用、管理成本等；第三，ODR可以降低国家法律的重要性（和经常出现的复杂法律冲突问题），反而可以促进国际共识，让电子商务环境中的商家就实际操作达成一致。
当然，建立亚太经合组织范围内ODR无疑将面临巨大挑战，但这是可行的，并值得为之努力。正如我们已经看到，ODR电子司法是经济增长的一个重要组成部分，ODR可以为中小企业开拓新兴市场。这样一个平台将对亚太经合组织成员国和数以百万的中小企业带来实质性的好处，让它们可以获得有效的纠纷解决途径。亚太经合组织经济体会因此占领先机，采取进一步的措施，为自己创造一个新的电子司法系统，帮助组织内的业务和经济快速增长。
翻译整理：江和平 东莞市第二人民法院