德国法官如何调解？ 对柏林地区中级法院的走访和调研
来源：多元化纠纷解决机制
作者：李叶丹
发布时间：2017/11/8 15:29:58
作为一名长期关注法院调解发展的研究人员，我对柏林地区中级法院的名字并不陌生。一方面，在德国2012年7月26日民事诉讼法修法前，柏林地区的法院就作为试点，探索如何引入调解机制；另一方面，至今柏林法院对“和解法官”的适用率以及调解成功率居德国前列，柏林法院的实践对德国法院调解发展具有重要意义。基于此，我非常珍惜对柏林中级法院进行实地参访的机会。2017年4月下旬，受到该法院负责国际事务的罗森菲尔特（Rosenfeldt）法官的邀请，我和一名比勒菲尔德大学的德国博士生一起利用几天时间对柏林中级法院进行了参访，重点访谈了该法院主持和解法官工作的莫特曼魏丽诗（Moltmann-Willisch）法官，并参与观察了若干“和解法官”的调解过程以及一些民事法官如何在审判过程中促进当事人和解。
1调解：德国法院的新动向
通过这次调研，我最大的体会是，我国法院所说的调解与德国法院的调解的内涵和外延都是不同的。在德国，一方面，与我国诉讼调解类似，主审法官在审判的过程中可以分析并劝说当事人和平解决纠纷，也就是德国的“和解协商”制度（Güteverhandlung）；另一方面，非案件的主审法官也可以从主审法官手中接过案子，对案件进行调解，也就是德国的“和解法官”制度（Güterichter）。
在我国，这两种行为都叫“调解”。但是在德国，第一种行为不属于调解（mediation），而是审判的一部分；只有第二种行为才叫做调解。比如，当我对德国律师说我来调研调解的时候，律师自然而然地认为我是调研第二种行为。法院的“和解法官”制度不适用德国2013年调解法，而是适用德国民事诉讼法第278条第5款的规定。由于在我国这两种行为都属于调解之列，对我国的法院民事纠纷解决工作都有意义，以下我就分别介绍这两种行为在德国的实践。但是，基于篇幅和主题，本文将重点放在柏林法院对新兴的“和解法官”的实践。
首先，德国法官和我国法官一样，都在审判过程中“调解”。这对大陆法系国家，特别是德国来说并不陌生。德国民事诉讼法第278条要求法官在诉讼的各个阶段尝试帮助当事人友好地解决纠纷。在我所观察的庭审中，法官会花费大量时间帮助当事人分析案件并劝说当事人达成协议。当然，这里的“调解”是审判权的延伸，根据德国宪法第20条第三款要求法官忠于法律和正义。据此，在这个阶段中，法官的行为虽然是非正式的，但是程序的本质却仍然是审判行为。由此，该种行为并不等同于德国近年来兴起的调解。
“和解法官”制度才是在近10年兴起的调解制度的代表。以下为叙述方便，我们使用德国语境下的“调解”，即在进入民事程序后被交由其他不担任主审法官的工作的法官进行调解。和由主审法官组织的针对自己主审案件的和解相比，“和解法官”制度彻底地贯彻了调审分离，主审法官不能对案件进行调解。如果调解不成功，案件再返回主审法官手中，审判程序继续进行。在这里，“和解法官”也是法官，他们也审理其他案件，但是他们在被转入调解程序的案件中，和调解员担任一样的角色。
在修订民事诉讼法的时候，曾经有讨论，德国法官（德国宪法规定其工作是审判）到底应不应该在某些案件中只做调解的工作。尽管仍有争论，目前德国民事诉讼法第278条第五款已经在立法上建立了和解法官制度：和解法官可使用包括调解在内的所有方法解决纠纷。按此规定，所有德国的法院都应当建立和解法官的制度。由于这一条文并没有将和解法官促进纠纷解决的方法局限在调解上，所以理论上法官甚至可以用“早期中立评估”等方法促进纠纷的解决。但是实践上，调解几乎是唯一的方法。那么，法院到底应当如何建立和解法官制度呢？第278条第五款刻意为实践留下了空白，德国各个法院的操作大不相同，实地调研成为唯一了解该制度真正发展的途径，这也是我们实地调研的目的。
2柏林地区中级法院的时间
本次我调研的是德国地区中级法院（Landgericht），也被翻译为地方法院。就民事案件而言，其管辖范围为：（1）一审且标的在5000欧元以上的案件，（2）针对下级法院（初级法院Amtsgerichte）的判决提起的上诉 （家事案件、继承、不动产等其他登记案件除外）。地区中级法院有若干三位法官组成的合议庭，但为了提高效率，大多数案件都由一位法官独任审理，只有很少情况下才会由三名法官组成合议庭审理。地区法院还是地方法院（Amtsgericht）裁判的上诉法院，地方法院一审的案件，由地区法院终审。所有提交地区中级法院的案件的当事人必须由律师代理。
柏林地区中级法院（Landgericht Berlin），其规模为全德国各个地区中级法院最大。该法院一共有包括法官、书记员、书记官、图书馆员、速录员、保安和负责处理电脑事务等的超过700名工作人员。目前柏林地区中级法院的院长于2016年就职，是担任此职位的第一位女性。该法院在柏林有三个不同的工作地点（基于我国的习惯，本文称其为法庭），其工作相互独立。这次我们的调研地点为其中一个工作地点TegelerWeg。
当我第一次看到这个法庭，就被其庄严、肃穆的外表所吸引。该法庭始建于1899年，暗黄色的石砖搭配深灰色的门窗让这座罗马风格的建筑有修道院般的厚重感。在一楼大厅，在通往楼上的右侧楼梯的侧面刻着很多正面的词汇，例如善良、真理、爱。而那些负面的词汇，例如仇恨、争斗、非理智等词则藏在左面的楼梯的装饰物之中。其建筑表现的一个主题是善恶之间永恒的争斗。
柏林地区中级法院与调解结缘源于2006年，在柏林政府司法行政部门的支持下，柏林地区中级法院尝试非主审法官对案件进行调解，也就是“和解法官”制度。从有数据的2008年至今，柏林地区中级法院的调解工作的进展一直在德国各级法院中名列前茅。从2008年－2016年，每年主审法官在1600件左右的案件中向当事人询问他们调解的意向。这其中约有30%的案件的当事人双方均同意参与调解，此后调解程序启动。调解程序启动的案件中约有60%的案件调解成功结案。那么他们的调解到底是如何进行的呢？
调解的启动
一般，主审法官将自己认为应当进行调解的案件转交给负责和解法官工作的行政部门。行政部门分案，之后接受案件的和解法官征求当事人的意见，是否愿意参与调解。只有当双方当事人均同意的情况下，案件的调解程序才会启动。这里有几点需要注意的，首先，所有进入和解法官程序的案件大部分已经安排开庭日期，当事人在大部分情况下不会因为调解耽误诉讼；第二，双方当事人均同意调解程序的进行是调解开始的基础，在这里，德国的程序和美国的“和解会议”不同。法官并不能利用自己的案件管理权强制当事人参与调解。根据2011年的数据，从当事人立案之日到案件进入负责和解法官工作的行政部门平均需要4.2个月。对当事人同意调解的案子，负责和解法官工作的行政部门一般需要2个月，而当事人不同意调解的案子的处理一般1个月，不会超过3个月。绝大部分进入调解的案件都在开庭前。第三，负责和解法官工作的行政部门会书面询问当事人（往往做决定的是律师）对调解的意向，如果双方均同意调解，调解进行；如果双方均不同意，调解不进行；如果一方当事人同意，一方当事人不同意，和解法官会根据自己对案件的判断决定是否与不同意的一方律师进行电话沟通。根据莫特曼魏丽诗法官的经验，经常能通过电话沟通劝服当事人参与调解。
调解的进行
第一，调解时间。根据德国法院调解权威格雷戈尔教授在2008-2011年对柏林地区中级法院的实证研究的统计，平均下来，能成功达成调解协议的调解程序平均花费2.5小时左右，未成功的调解程序平均花费2.2小时。
第二，调解方法。根据我们的访谈和观察到的调解程序，“和解法官”均不对案件进行实质的评价，而是帮助和鼓励当事人和律师自己想出更适合的处理方法。比如，在我们观察的案件中，“和解法官”会问当事人，你希望从咱们的调解中得到什么结果（比如，更快地解决纠纷，或者和对方当事人保持好关系）？“和解法官”虽然是经验丰富的法官，但是他们不会对案件的诉讼结果为何进行评价。反而，他们会归纳和总结当事人纠纷中（而不仅仅是诉讼中）的争点，引导双方当事人的谈判。这种方法和德国法官在诉讼中的促进当事人和解的性质是截然不同的。根据我们的观察，在德国的“诉讼调解”中，法官积极从法律和事实上帮助当事人分析案件，甚至告诉当事人自己审判可能的结果。在这里要强调的是，罗森菲尔特法官告诉我们，德国的法官在“诉讼调解”会仔细地斟酌自己的语言。可能他们对案件的分析很透彻，但是他们不会告诉当事人“这就是判决的结果”（因为判决结果还没有确定），而是小心地告诉当事人自己根据现有事实和法律对案件的判断。
第三，根据格雷戈尔教授的统计，大部分法官只进行一次调解，很少进行第二次调解，但是在我们访谈中，柏林法官认为如果当事人需要，他们仍会进行第二次调解。
调解的结果
根据柏林地区中级法院2016年的数据，一共有1473件案件的当事人收到法官进行“和解法官”程序的提议，其中，有509件案件进入调解程序，其中325件案件调解成功。按照莫特曼魏丽诗法官的说法，这是非常喜人的成绩。
莫特曼魏丽诗法官告诉我，法院会组织“和解法官日”，以供律师对法院的工作提供意见，“律师们对我们的和解法官工作很满意”。与此呼应，根据格雷戈尔教授的研究，法官、律师对“和解法官”的评价非常正面。他们认为，这种调解不仅为纠纷解决提供了好的方法，而且防止了以后纠纷的产生。
3柏林中级法院调解取得成功的原因和面临的挑战
调解在整个司法体系较为保守的德国，仍属于新鲜事物。 德国的司法体系面临的改革课题与我国不同。德国是一个具有悠久法律传统的大陆法系国家，无论是律师职业、法官职业都发展地相当完善。调解制度想要进入这样一个高度组织化且有悠久传统的国家的司法体系，需要克服司法体系内外的固化印象，而且并不是所有体系中的人都对新兴的调解举双手欢迎。虽然欧盟的调解指令从立法上为调解这项制度在欧盟的发展扫清了障碍，德国的国内法修改也为调解进入法院体系铺平了道路，但是这项制度如何实施，德国的各个法院有很大的自主权。此外，和英美的法院调解相比较，德国的司法体系并不需要面对民事诉讼案件数量不断增长的问题。反而，德国的民事诉讼案件数量在近几年逐年下降。这也让法院利用调解清理案件的功利性没有英美法系法院那么重。尽管德国修正后的民事诉讼法将调解纳入法院程序，但是纵观各个地方法院实施的情况，仍有很大差异，很多德国法院一年只有不到1%的案件进入该程序。
然而，柏林地区中级法院对调解一直保持着很高的积极性，其运行也一直很顺畅。那么，哪些条件促使和解法官制度在柏林蓬勃发展呢？这里离不开法院领导和组织对调解价值和理念的支持。与我国类似，一项新制度在任何组织得到推行离不开领导和上级的重视。比如，我们在访问中了解到，以前，年轻法官对参与调解的积极性较低，原因是对于这些年轻法官的考评和晋升，调解并没有被纳入考核标准中，其标准集中在传统的对法律的把握。但是，为了增加年轻法官的积极性，该法院正考虑将调解培训纳入考核标准中。另一个例子是法官的工作量。在柏林地区法院参与调解的法官的审判工作量可以得到10-40%的减免。这对促进法官积极承担调解任务起到积极作用。
除了组织上的支持，当事人的信赖和律师的支持对柏林的和解法官制度发展也至关重要。按照莫特曼魏丽诗女士的话说，在德国，一般民众对法官和医生有极高的信任度。这也是“和解法官”制度相对法院外的专业调解员的优势所在，民众天然相信法官是中立和公正的。除民众的信任以外，律师的协助也起着重要作用。由于所有诉至柏林地区中级法院的案件都需要律师代理，大部分案件调解是否能够进行调解程序，其实都是律师说了算。律师的职业训练决定了他们思考的方式紧紧围绕着法律，他们在调解中的谈判也几乎是以法律为准绳的。但是他们在一部分案件中（柏林的法官提到，很多银行或者公共事业单位的律师由于案件性质问题几乎不可能接受调解）能够支持并非以法律为标准的调解，来源于这部分律师在部分案件中对柏林法院调解理念价值的肯定。
相对其他一些德国法院，柏林的法院始终坚持着调解的最纯粹形式，即将纠纷解决的权力重新放回到当事人手中，法官坚持不从法律上对当事人的案件进行是非对错评价，坚决将调解和诉讼中的主审法官促进和解分开。对我国的法官来说，这样的调解可能不可想象，甚至可能是浪费审判资源。在我对国内法院的调研中，当事人最关心的是“案件在法院诉讼结果如何”，而且的确很多当事人也是从法院那知道了诉讼结果，从而转向同意调解的。那么，这种法官“避而不谈法律” 的调解，到底凭借什么，才使整体成功率达到了60%以上呢？
我认为首先，德国不是没有法官谈论法律的“调解”。这就是我们前面提到的，案件的主审法官在审判过程中的和解协商制度。“和解法官”制度和传统中审判中的和解协商制度两种制度各司其职，承担不同的目的和功能。基于此分工，“和解法官”制度的目的就不是强调法律，相反的，“和解法官”制度的成功恰恰在于其不讲法律。当事人和律师知道，如果他们要谈法律，就到主审法官那里谈，和解法官这里不处理法律。“和解法官”制度的功能就是让当事人能够考虑到自己法律胜负以外的利益，从而以非诉讼的方法解决纠纷。
但是，质疑者会说，当事人为什么能够考虑到自己法律上胜负以外的利益呢，难道当事人来到法院不都是为了争个对错吗？我认为，这一点与德国成熟的司法环境是分不开的。就像莫特曼魏丽诗法官说的那样，“和解法官”能够真正调成案件取决于两点，“一是对法律程序结果的判断，二是当事人之间潜在的利益”。当事人当然会考虑“诉讼费”“诉讼时间”“和对方关系”等潜在利益，但这些的基础是他们对自己的案件法律上的成败有一个相对准确的判断。德国成熟的司法环境的表现不仅仅表现在法院程序的成熟，更表现在律师行业的成熟。由于法律的公开和确定，律师对案件的结果有较为准确的判断（当然，这里并不是说德国的律师就不会对当事人打包票，把胜率20%的案件说成有90%）。在我参与观察的和解法官的调解案件中，很少有当事人在调解程序中向法官询问自己案件的结果，即使有当事人这样做了，法官也会让当事人去和自己的律师谈。而在我们国家的一些地方，由于判决的统一性不强，当事人甚至律师很难预测自己的诉讼结果为何，所以这些当事人和律师急需法官（甚至人民调解员或者书记员）给他们一个可靠的判决结果。
由此，我们可以判断，以当事人为主的调解模式的基础应当是建立在法律的确定性的基础上的。在我国，一些法院的调解人员期待用调解解决判决上的模棱两可，但是这种调解仅可以解一时之急，却不是促进真正调解发展的长久之计。
柏林地区中级法院的调解发展也不是全无挑战。根据莫特曼魏丽诗法官的说法，案源是一个很重要的问题。根据目前的制度，和解法官仍然要靠主审法官主动将案件转交给负责和解法官工作的部门。像本文之前提到的，并不是所有的法官都支持这种新型的纠纷解决方式，有些法官更看重法官的审判功能，他们很少主动将案件交给和解法官。由于德国法官的独立性很强，行政手段很难奏效，莫特曼魏丽诗法官需要经常和她的同事们沟通，时时提醒他们将案件转给调解法官。除此之外，德国的和解法官制度和法院外的调解员制度在立法之时就存在纷争。实施到现在，德国的法院很少有将案件转给法院附设的独立的调解员进行调解的，这一点与荷兰的法院调解有极大不同。如何更好地处理和解法官制度与独立的调解员之间的案源分配问题，也是学界讨论的课题。