人民调解的中国道路 | 范愉教授学术访谈
李泽(以下简称“问”):范老师您好!非常感谢您接受这次学术访谈。多年来您致力于研究多元化纠纷解决机制,将理论法学与实用法学相结合,关注现实,建树独到,影响颇深。本次访谈主要集中于您研究领域的一个重要方面,即中国的人民调解制度。请问您对人民调解问题的关注开始于什么时候?
范愉(以下简称“答”):人民调解制度作为我国的一项重要制度,在法律界的知识体系中一直存在一席之地。我国民事诉讼法的前辈江伟、杨荣新等老教授,都曾写过有关人民调解的教材、论文等。不过,20 世纪 80 年代末至 21 世纪初,法学界主流学者对人民调解多持质疑或轻视态度,以至于很多法律院系的课程中很少讲授有关内容。我在 20 世纪 80 年代开始学习法律,对人民调解之所以比较留意,主要是因其不同于西方的中国特色——在比较法研究中,“调解”一直被视为中国法的基本特征之一,但也或多或少被作为非现代的传统。真正开始系统研究人民调解的契机和原因,是我在《非诉讼纠纷解决机制研究》一书的前言中所提到的经历:
“20 世纪 80 年代末,当时我在最高人民法院参加第 14 届世界法律大会的筹备工作,通过阅读国外的一些最新资料,开始了解到为我国司法实践所长期借重的调解之类的纠纷解决方式,在西方正日益受到重视。基于此,我开始思索传统与现代的融合以及法治与多元化问题。随后,在日本长达 5 年的留学生活中,我尝试着将理论法学(法哲学、法社会学、比较法学等)与实用法学或法解释学加以结合进行研究,在民事诉讼、司法制度与法社会学的研究中找到了一条融会贯通之路。这为此后以纠纷解决和非诉讼纠纷解决程序(英文是 Alternative Dispute Resolution,缩写为 ADR )为主要内容的研究奠定了基础。在对中国现代司法制度和民事诉讼制度及其理念进行了一种综合性研究之后,继而决定将我国法治建设中的 ADR 和多元化纠纷解决机制作为自己的中心课题之一。1996 年回国后,在密切关注国外纠纷解决和民事司法改革动向的同时,也深感我国法治之路的遥远和艰辛,这主要是由于选择发展道路的困难。于是,一种社会责任感又融入到笔者对多元化纠纷解决机制的研究之中。”
纠纷解决研究的特点是注重实际,需要对各种纠纷解决机制的实况有全面把握,人民调解作为我国最有特色的民间调解制度,自然成为研究的重点。我对人民调解的研究以实证调研方法为主,并伴随其动态发展过程持续进行。在这个过程中,我多次参与了相关司法解释、地方创新实践和人民调解法立法等活动,这种经历为我提供了丰富的第一手资料和直观经验,也是一般学术研究难以获得的条件和机遇。围绕人民调解,我撰写了大量论文、立法建议和对策研究。同时,这种研究是一种建构性的研究,即不仅停留在纯学术研究层面上,也不是以批判为目标,而是强调实事求是,尊重客观事实,辩证分析制度的功能、价值与利弊,在发现问题和规律的同时,努力探索具有建设性、科学性和可行性的对策建议。此外,这种研究是开放性的,注重比较借鉴和国际交流,但并不简单照搬西方的理论、制度和理念。与当时法学界的质疑之声不同,我认为人民调解作为本土制度资源,具有非常重要的功能和价值,完全可以通过现代转型融入当代 ADR 的世界潮流之中。
问:人民调解是一项颇具中国特色的纠纷解决制度,曾经有过辉煌的历史。那么,它在中国法律实践中经历了怎样的发展历程,又呈现出什么样的特点?
答:关于人民调解制度的起源、历史发展和建国后的制度概况,我在《非诉讼纠纷解决机制研究》一书中曾做过较详尽的梳理。b 革命根据地时期是人民调解的奠基阶段和初创期,战时体制、传统资源和党的群众路线等因素相互结合,成为人民调解的背景和基础;作为当时基层治理的主要方式,人民调解与司法调解、马锡五审判方式等相结合,成为中国多元化纠纷解决机制的雏形。在中华人民共和国建国初期至 20 世纪 60 年代的发展期,人民调解制度得以制度化。20 世纪 80 年代至《人民调解法》制定,可称为重建期。《人民调解法》制定实施后,人民调解进入了一个多元化发展期,在我国社会治理和法治建设中继续发挥着不可替代的作用。
需要指出的是,人民调解从诞生之日起,就不仅限于一种单纯的纠纷解决制度,而是一种重要的基层治理机制。这体现在:其组织形式、人员构成、解纷方式及丰富的社会功能上,集社会政治动员、民众参与、道德教化、基层组织、纠纷解决和治安等融为一体;纠纷的预防、源头治理和纠纷解决并重;解决的矛盾纠纷范围广,不限于法律纠纷和民事纠纷(早期包括轻微刑事案件);解纷规则多元,可灵活运用地方习惯、传统、权威资源等;可最大限度地动员民众的参与(调解、制定规则、监督等),具有融通国家法律与地方民间规范,维系地方社区共同体和文化精神传承等方面的特殊意义。可以说,人民调解追求的“初心”就是自治、法治和德治相结合的治理效果。
一、人民调解的
法律定位和本质属性
问:您认为应当坚持《宪法》中关于人民调解的法律定位,即人民调解在本质上是自治性、民间性、群众性组织。但是在具体实践中,人民调解制度资源常常被其他各种纠纷解决机制所利用,从而被改造为一种多元化解纷机制,可能导致其原有的法律定位被忽略。那么,如何准确、深入地理解人民调解的法律定位?
答:《人民调解法》制定实施后,人民调解进入了一个多元化发展期。一方面,《人民调解法》在坚持宪法定位的同时,也给人民调解的多元化发展开辟了新的路径,主管部门则将工作重点较多地转向了提升和扩张;另一方面,在大调解运动和社会治理实践中,适应纠纷解决的实际需求,政府购买、行政性和法律服务性质的调解确有必要加强;此外,人民调解还被大量应用于解决制度缺失、应急和维稳等实际问题,显示出高度的适应性。但我国除《人民调解法》外,缺乏系统的法律制度,大量新形式的民间调解处于无法律规制、无主管机构、无章可循的状态,为了寻求合法性,往往一概称之为人民调解。在这种情况下,人民调解的边界越来越模糊,逐步成为所有民间调解的指称。中央和国家政策中强调的“人民调解、行政调解和司法调解相结合”,就是用人民调解指代各类民间社会调解。
首先应该肯定,人民调解进入多元化发展时期,被广泛应用或与其他解纷程序相互衔接,有其合理性和积极创新意义,也是多元化纠纷解决机制追求的目标。在法律规则、制度不健全的背景下,各地方政府、法院或司法行政机构为了解决实际问题,通过人民调解的创新实现有效治理,弥补了制度缺失,并为此后制度设计或立法积累了经验。多年来,我曾参与调研论证过很多这类创新,如全国第一个法院附设“人民调解窗口”、地方相关立法、诉调对接、诸多部门行业调解及委托调解等。这种摸着石头过河的实践正是“中国经验”的组成部分。然而,随着法治环境逐步完善,各种运动化、临时性的创新需要进行整合,通过科学的顶层设计建立起更加合理的制度。当前多元化纠纷解决机制和人民调解都处在这样一个整合完善过程中。
在这种背景下,在研究和制度设计中应不忘初心,坚持人民调解的本质属性,同时应为各种民间社会调解设立合理的发展空间和制度。这需要纠正以下错误的观念:
1. 将基层社区人民调解视为过时之物,在法治化的口号下片面追求职业化、专业化,忽视社区调解自身的特点和需要,甚至试图以律师全面替代传统人民调解员。在管理上,过多强调标准文档、规范程序、机械适用法条和追求司法确认等,不仅消解了人民调解在程序、解纷依据、人民性等方面的特有优势,也为民众的广泛参与设置了过高的门槛,易使人民调解异化为少数精英的职业活动,逐渐改变其性质和功能。
2. 不考虑制度设计的科学性、合理性和人民调解的定位,推动人民调解向难以胜任的专业领域无序扩张,如金融消费争议、劳动争议处理机制等。很多行政主管部门和地方政府缺乏制度创新的能力,习惯于以运动化或临时性措施追求立竿见影的结果,往往将行政手段混同于人民调解,或将人民调解“万能化”,将临时性创新作为永久性制度加以推广,以应急维稳措施代替合理的顶层设计。这种短视思路客观上会影响一些重要的基础性制度的建立及其顶层设计,如医疗纠纷处理程序、统一的交通事故处理机制等。
3. 不适当地强调人民调解的唯一合法性,阻碍其他新形式的民间社会调解的发展。例如主管部门基于部门利益,曾在民诉法修改中坚持只有人民调解协议才可进行司法确认,反对其他民间性和行政调解适用该制度。
4. 人民调解与行政调解混同。20 世纪 90 年代延续下来的人民调解与行政调解(司法所)的混同,至今在很多地区仍未解决。很多称之为人民调解的机构、人员和机制,其实并非民间机构,例如司法所、行业协会、事业机关或政府购买的准行政性机构等。一些行政主体(甚至部分消协、社团)热衷于将其处理投诉信访问题的职责推卸给人民调解,称之为第三方调解、专业性处理,实际上是为自身不作为作掩饰。这些机构以人民调解名义获得国家财政资助,导致行政成本大幅度增加,也加剧了社会和法律界对社区人民调解的误解。与此同时,行政调解的重要作用则被掩盖在这种混乱之中。
总之,人民调解的多元化发展并不意味着必须改变人民调解的本质属性和定位,这种发展应该以不损毁其作为基层社区调解的定位为前提。当前人民调解显示出的一些问题,实际上并非源于这一制度本身,而反映出我国社会治理机制内部的一些深层问题,需要理清问题所在,有针对性地加以解决,如建立民间调解的综合立法或管理(登记、监管、评估、责任、退出)等制度,而不是改变社区人民调解本身的定位。
二、人民调解的
社会功能与政治功能
问:您认为人民调解作为重要的基层治理机制,从其产生之初就不仅限于单纯的纠纷解决。那么,在坚持人民调解的本质属性和定位的基础上,人民调解应当具备哪些重要功能?
答:人民调解组织的主体是基层村居委组织内的调委会,这些植根于基层社区的社会组织具有草根性(群众性或人民性)和广阔的覆盖面,调解员本身往往是德高望重和热心公益的社区成员、地方精英或基层组织的领导,有“熟人调解”的特点,其兼职身份也正是有利于调解的资源。调解网络可以深入到每个自然村、居民小组和楼道,以及企事业单位和其他社区,具有纠纷预防、道德教化、社区治理、动员和组织等方面的社会功能。在纠纷发生时,调解员不仅可以在第一时间介入干预,及时就地调解,避免纠纷的升级和激化,而且可以通过民众的参与和协商民主,建立各种有利于预防和解决纠纷的规则,包括乡规民约和社区公约等,以定分止争。人民调解之所以在世界上被推崇为社区调解的典范,正是因为这种基层调解网络能够最大限度地调动社区民众的参与,具有天然的亲和力和可接近性。有关人民调解的社会功能和政治功能,我在《非诉讼程序教程》中作了系统表述。a
人民调解属于基层群众民主自治的重要组成部分 , 历来强调“调防结合、以防为主”, 因此其作用和意义超出了一般非诉讼程序的范畴 , 它承载着三种相互关联的社会功能。一是社会治理功能。人民调解依托于村 ( 居 ) 委会组织 , 具有群众性和自治性 , 是社会治理系统的基本环节 , 也是基层民主的实现方式。二是传承文化、道德和社会组织 ( 自治 ) 功能。人民调解在解决纠纷过程中 , 不仅宣传普及法律与政策 , 而且会大量依据公共道德、习俗、情理等社会规范 , 从而发挥传承与维系传统文化及和谐价值观、维护公共道德和公共利益、培养社区凝聚力及良好人际关系的功能。三是纠纷预防和解决功能。这是人民调解制度最重要的功能。在基层社区 , 村 ( 居 ) 委调解组织和人员与基层组织的治保、管理与协调不可分割 , 能有效发挥防范、预警和早期介入的作用。这三种功能不可分割地并存于人民调解制度 , 蕴涵于调解组织及人员的日常工作和具体的解纷实践中。
人民调解的政治功能主要包括 :(1) 作为基层自治的组成部分 , 与基层自治组织共同发挥基层民主政治的作用。(2) 作为综合治理系统工程中的重要一环或“政法工作的第一道防线”, 成为基层政府行使行政权的辅助力量 , 可以促进基层民众与政府之间的沟通 , 对于基层社会秩序和经济社会的发展具有重要的保障功能。(3) 作为普法乃至基层司法的重要基础力量 , 能起到沟通国家法与民间社会规范、提高基层民众法律意识的作用 , 同时可以承担分流诉讼、参与 ( 委托或协助 ) 诉讼调解、协助司法裁判的执行、协助公安机关进行社区矫正等工作 , 具有重要的辅助性司法功能。
这些功能是以宪法定位的基层社区人民调解为基础而提炼出来的,而其他民间社会调解,特别是专业调解,由于性质、构成和目标不同,并不必然具备这些功能。
在基层自治中,每一个人民调解组织都是相对独立的,其实际功能直接取决于其所在的基层社区自治体的状况。当前,我国农村和自治组织的发展高度不平衡,既有相对完善的基层民主自治社区,也有陷于瘫痪的乡村;既有依靠能人治村实现自治的,也有依靠政府派出的第一书记、村官维持自治形式的——这些因素都会导致人民调解的状况千差万别。同时,人民调解的功能并不绝对依赖于经济条件和政府的财政支持,很多经济不发达的少数民族地区,只要基层组织良好、传统文化延续、自治程度高,人民调解的作用就很大;城市化进程中的基层治理和人民调解同样参差不齐,取决于其自治能力、公共参与及志愿者文化的程度。因此,对人民调解的评价必须以地方基层治理的大格局为坐标。
由于我国人民调解与基层建设的管理分别由司法部、民政部、基层政府等不同主体承担,导致在社区人民调解政策和评估指标中存在很多问题。基层社区人民调解的作用应体现在纠纷的预防和早期介入上,无讼、小事不出村等是其理想状态,由社区民众构成的人民调解员人数再多,也并不会转化为财政负担和公共成本。但主管部门多年来仅以调解数量、文档等指标考核基层社区人民调解的工作,忽视了人民调解的重要的社会功能,违背基层人民调解的特点和立法预期。但是,这些明显不合理的指标却被研究者反复援引,甚至根据调解员与案件数量之比得出人民调解已经衰落的结论,对人民调解的发展带来很大的负面影响。
三、人民调解的多元化体系与特征
问:人民调解具有重要的功能,也是一个较为复杂的体系。在实践中,人民调解的形式多种多样,纷繁复杂,既包括基层自治性人民调解,又包括专职化社区调解、专门性调解、行业性调解等。初学者如果不能从整体上把握人民调解的整体特征,也难以深入理解其重要功能。请您阐释一下人民调解的类型和总体特征,以便于我们进一步理解和学习?
答:我国早期的民间调解形式相对简单,“人民调解”大致可指代所有民间社会性(非行政、非司法)调解。然而,今天民间调解的形式日益多样化,其组织形式、功能、运行机制、管理体制和社会功能存在着较大的差异。所以,首先应将这两种意义上的人民调解加以区别。
狭义上的人民调解,主要是指《人民调解法》规定的、基层自治组织设立的民间性、群众性社区调解。人民调解员主要来源于基层社区民众,除法律规定的条件外,无需特定的学历和资历要求,但应该接受培训。人民调解作为自治组织,不受公权力机关的直接领导。国家鼓励和支持人民调解工作,地方政府承担对人民调解的财政保障及组织、人员、工作的支持、指导及监督等责任。国家通过司法行政机关对人民调解行使组织管理、工作指导、人员培训和业绩效果评估等职责。法院则通过调解协议确认程序进行司法审查、保障其合法性。由司法行政系统或基层法院指导建立或政府购买的各种新形式的人民调解,虽属于民间社会组织,但因得到行政或司法赋权,功能、权限与性质均与自治性社区人民调解不尽相同,属于非社区人民调解。司法所和行政主体的调解也不属于人民调解。
广义上的人民调解的总体特征就是其民间性,即非行政、非司法的性质。主要包括:
(1)基层人民调解组织及公益性社区调解,即狭义人民调解组织。
此外,未纳入人民调解组织的各种“民间调解人”,以及业主委员会、物业公司、农村经济合作社、社区工作者或志愿者组织的调解(包括临时调解),都能够发挥及时就地解决社区纠纷以及纠纷预防、社区建设等方面的社会功能,也属于社区调解的范畴。
(2) 行业性、专业性组织调解。行业性调解强调对行业组织的依托,而专业性调解主要是针对特定类型纠纷设立的专门程序,二者既有重合又有区别。其类型主要包括:
1)行业协会调解。
2)商事调解和民间商会调解。此外,近年来市场服务性解纷机制有了很大发展。例如淘宝网和京东商城,都建立了在线纠纷解决机制,以第三方平台的方式服务于消费者和电商企业,由双方自行协商解决、专业团队调解和公众(会员)判定机制构成,每年处理数百万件纠纷。
3)保险公司或保险行业组织参与的专业性调解。
4)其他专业性调解。如劳动争议、交通事故赔偿、医疗纠纷等。
(3)消费者协会以及群众团体,如工会、妇联等调解。
(4)市场化、自律性和营利性的非诉讼机制。以企业形式、市场化运作、为当事人提供有偿服务的纠纷解决机制,包括部分商事仲裁、调解、中介服务机构、信息咨询、鉴定、评估、调查、债务清偿,以及一些临时性、非制度化的方式。
(5)NGO 组织、公益组织的调解。包括根据依法注册登记成立的社团组织、自发的民间组织、国外基金和非政府组织援助的 NGO 组织等。其中有一些以法律援助、维权(如农民工组织)或公益组织、志愿者等形式参与纠纷解决活动,其中部分被吸收进入人民调解组织,部分得到民政或其他社团的指导,但目前缺乏统一有效的规范、监管和保障。
(6)律师协会与法律援助类。
目前,上述民间社会调解组织除部分采用人民调解名称外,多数并未接受司法行政部门的指导管理,其组织形式复杂多样,有的属于事业单位,有些登记为社团法人或企业法人,或者作为行政机关、事业单位的附属机构,以其他机构名义运作等。由于存在较大差异,很难以一部法律和一个名称统合。当代世界各国非诉讼程序立法通常采用分别立法方式。如日本早期的民事、家事调解法特指法院附设调解,21 世纪制定的《ADR 促进法》则专门调整市场化的民间解纷机构,有关消费、劳动、环境等相关专门性或行政性争议处理程序均分别以单行法方式建立调整,议会还可针对个案通过单行法规建立专门处理程序,如赔偿基金等。一些国家的调解法或仲裁法多为某种类型,如商事仲裁、民事调解等。在我国的非诉讼程序法体系中,《人民调解法》作为一部以狭义人民调解为对象的单行法,并不是调整所有民间社会调解组织的综合法。从长远来看,国家需要确立多元化纠纷解决机制的整体发展战略,通过合理的制度设计和法律整合,逐步整合民间社会调解及各种专门性解纷机制体系,如制定专门的商事调解法;建立专门性制度,如金融消费者保护机制、医疗、交通事故争议等处理机制,对市场化机制建立专门的监管机制等,形成既有统合、又有区别,分工协作,各司其职的体系。
问:广义的人民调解统合了其他民间社会调解形式,在人民调解体系内形成多元化格局。但是,如何在这种统合的大格局下区分每种不同的调解机制,使其保留各自的特点并发挥其特有的功能?
答:我在《人民调解法》立法初期提出的方案之一,是以广义人民调解为对象,将该法定位为民间调解法,在统一性质、基本原则等前提下,通过细致的分类,将民间调解组织区分为基层社区、社会组织、行业组织、企业、市场化机制、商事及其他专业调解等不同类别,分门别类地对不同的调解组织、调解员、管辖、调解程序、运行机制等作出相应的规定,如法院附设调解与基层村居委调解员应有不同的标准和产生、管理方法,专业调解组织应有人员构成的特定要求等。但《人民调解法》并未采用这一方案,而是以狭义人民调解为基础,同时为其他形式的人民调解的发展保留了开放的空间,但并未对后者作出详细规定。虽然司法行政部门确立了分类管理的原则,实践中却出现了以追求职业化、规范化解构基层社区调解的偏向。今后,人民调解组织内部的多元化格局仍然会继续存在,需要进一步通过制度完善和细化实现分类管理。具体包括:
(1)人民调解的主体必须严格遵循宪法定位,保持自治性社区调解的基本组织形式,坚持人民调解员选任程序和标准,坚持其社会功能和民众广泛参与。(2)对其他类型的人民调解分门别类制定具体标准和规则,乡镇、城市社区人民调解应与司法所和行政调解完全分离。(3)各相关部门(司法行政、法院)依法对人民调解进行相应的指导、管理和评估。各人民调解组织之间不存在上下级或类似审级的关系,各自独立运行。(4)部分民间社会调解(如商事调解)应逐步通过专门立法形成独立的制度,各种专门性调解,如医疗纠纷调解、交通事故调解、劳动争议调解等应在国家统一的法律制度框架中确立自身的法律地位和功能。管理上可以实行主管行政部门与司法行政机关双重管理或协商管理。(5)对委托调解做出清晰的法律规定或专门制度,规范法院附设调解(及检察院或派出所的委托调解)等,建立符合法院及相关机构的要求和程序,由司法机关直接管理指导。承接诉讼前置调解或法院委托并与司法程序相衔接的调解组织需要配备具有适当资质和能力的专业调解员,在法院备案。(6)对不同类型的人民调解采用不同的程序和评价标准,与不同的程序进行衔接。对基层社区调解应适度放宽文牍档案方面的要求,不以调解数量进行考核奖惩。原则上不鼓励对人民调解协议一律进行司法确认,以避免过多进入强制执行、滥用、虚假调解和对调解的过多干预。对政府购买的人民调解,需要进行严格的考核和效益评估。
四、人民调解与律师调解的区别
问:目前,我国人民调解进入多元发展时期。2017 年 10 月,最高人民法院和司法部共同发布《关于开展律师调解试点工作的意见》,要建立律师调解工作模式、健全律师调解工作机制。与人民调解相比,如何理解律师调解的法律定位及其特点?
答:当代世界各国的经验表明,律师群体的思维方式转变是 ADR 发展的重要条件,因为该群体传统上是以诉讼为基点构建自己的职业技能、思维方式和职业伦理的,基于职业习惯和自身利益往往习惯于对抗性思维,对调解持抵制和保守态度。在 ADR 潮流中,律师逐渐转变了其职业思维和行为方式,成为调解的积极推动者,其中既有观念和教育因素,职业伦理和自律的作用也非常重要。例如,在美国,律协要求律师必须在诉讼前向当事人积极建议或推荐非诉讼方式,否则将会受到投诉或行业处罚。
当代律师调解主要有几种模式:(1)建立独立的调解(仲裁)事务所,为双方当事人提供中立、专业的非诉讼服务;(2)以志愿者或法律援助方式提供无偿调解服务,如资深律师在法院轮流驻守,提供诉前调解;(3)注册为法院附设调解员,受法官指定或双方当事人委托参与诉讼案件调解(有偿);(4)受委托聘用担任行业、企业的调解人或临时参与个案调解。除临时调解外,律师参与调解一般必须经过专门培训获得调解员资格并严格遵守相关道德规范,如保密、利益冲突等,严禁借机揽讼。律师作为一方当事人代理人参与调解(和解),不属于中立第三方调解。
相比之下,我国《律师法》并未规定律师作为中立第三方主持调解的职能,多数律师未接受过系统的调解理念和调解技能方面的教育培训,对我国的相关制度和国际潮流知之甚少。尽管历来有很多律师积极参与调解、有较为丰富的调解能力经验和理念,近年来也在积极尝试建立新型的调解机制。但从行业整体而言,我国律师界有关调解和非诉讼纠纷解决的理念、知识、态度和能力均远远落后于当代西方律师和社会需要,很多律师甚至对法院的诉讼分流和调解持强烈的抵制态度。最典型的例证是,在修改民诉法过程中,全国律协将“先行调解”认定为强制调解,认为这将葬送中国民事司法制度。至于相关职业伦理,则几乎付诸阙如。在这种背景下,需要注意:
1. 我国目前开展律师调解,首先需要将律师从上述落后状态下唤醒,使其融入世界潮流和中国社会治理的实践,强化社会责任,改善职业形象。为此,应强调行业协会和主管机构加强对律师进行相关培训、教育。让律师转变观念、支持调解,引导当事人尊重法院的多元分流引导,这比大量建立律师调解室更为重要。同时,应尽快建立相关行为准则,如律师有义务对当事人建议或说明诉讼以外的其他解纷方式,律师不得妨碍调解(包括法院分流、当事人选择和基于律师收费等自身利益)、利益冲突规则和相应的责任和奖惩措施等。
2. 我国社会有一种倾向,将调解能力与法律知识等同起来,认为律师先天具有调解的优势和能力。实际上,律师职业本身并不先天具备调解的理念和能力,反而因其职业思维和利益容易反对或妨碍协商调解,因此律师在从事调解之前必须接受培训,在获得调解员资格后才可进行调解工作,并需要进行继续教育和考核。
3. 律师调解应与其专业特长相结合,分类进行调解业务培训并建立律师调解员名册,如家事、劳动、金融、商事、物业等,或在专业委员会内设立专业调解员培训计划。专业性调解需要更加精致的制度设计,既可以鼓励律师以调解员身份参与各种社会调解组织,也可以在律协、事务所、法律服务中心等成立独立的调解机构,应当事人或法院(及其他政府机构)委托提供调解服务。
4. 律师调解主要以行业、专业调解以及法院附设和委托调解为主,绝不能提倡以律师全面取代社区人民调解员。律师担任人民调解员虽然表面上提升了法治色彩,但难以发挥调解在民众自我教育、广泛参与及形成共同体凝聚力等方面的社会功能,实际上这是对社区人民调解的解构。此外,社区调解与司法调解有完全不同的原理,西方法谚素有“律师是最坏的邻居”的说法,说明律师并不具备社区调解的优势——除非他们放弃自己的职业定位,以社区居民或志愿者身份和立场担任调解员。
5. 律师调解的形式,应分为公益性和专业性两类,其中,以公益性优先。公益性调解可以法律援助模式进行,为弱势群体当事人直接提供高效便捷的调解服务(援助),在诉讼前尽快解决纠纷、降低解纷成本。法院设立的律师调解室可以兼顾法律咨询、诉讼服务和调解功能。部分专业性调解服务可以根据相关规定或与当事人的约定,收取合理的费用。设立律师调解机构应有章程、律协或主管部门的审查备案,以及资格审查、行为规范、收费标准核准和年检等管理措施,而不能自行其是。政策上应加强对营利性调解业务的规范,鼓励倡导律师积极参加公益性、法律援助性调解。
6. 律师调解的开展切忌急功近利,避免运动化、形式化、追求规模和轰动效应。通过动员律师参与调解,最重要的目标是推动其成为新型纠纷解决文化中的积极力量,但并不能以此解决法院案多人少的困境,设立律师工作室应根据各地的实际需要和条件,慎重论证,确定合理的模式,并应根据实际效果、效益等随时进行评估,及时调整、改善或退出。
五、世界ADR的发展与
我国人民调解的现代转型
问:在世界 ADR 发展的潮流中,西方国家建构 ADR 的过程中大量地运用了调解等非诉方式,有的甚至借鉴了中国传统的调解方式。那么中国的人民调解与西方国家的调解有什么异同?
答:任何国家的 ADR 或调解都是多元化的,并无普适模式。各国通常都包括司法辅助型和自治型两大基本取向,同时又分为多种专业类型,每一种都有自身的理念、规律、特点,不能简单类比。当代治理的精细化要求针对不同类型的调解分别建立专门的培训和资格标准。如澳大利亚将多元文化社区调解员与其他专业调解员标准加以区别,前者注重身份、经验、个人权威及能力而不强调学历和法律知识等,后者则有统一的学历、培训、实习、考核等标准。
社区调解是当代各国都十分重视的一种类型,以自治为基础,具有灵活性、便利性、非营利性、解纷依据社区化等特点,在解纷中注重共同体秩序、人际关系的恢复和心理疏导,与行政性和司法性调解保持严格区别。我国人民调解因为其广泛的民众基础被誉为社区调解的典范,同时也有一些与其他国家调解的不同之处,如纠纷预防排查,主动介入、及时就地解决及其社会功能等,以及调解协议司法确认和特邀调解等制度。
问:在世界 ADR 潮流的大背景下,我国人民调解应当如何适应这一潮流的发展?
答:需要指出,在当代世界调解潮流下,很多国家的调解制度都有了长足的发展,在相关制度创新和立法(如法定前置调解)等方面已后来居上,社会正在形成以协商为核心的新型纠纷解决文化。因此,我们不能再沾沾自喜于所谓的东方经验,满足于曾经的辉煌,而需要与时俱进地创新和发展。特别是应根据各种纠纷的特点规律和社会需求、条件,建立相应的新型机制,而不是简单套用人民调解的形式。同时,传统人民调解也需要实现现代转型,才可以适应新时代和法治社会的需要。例如,传统的人民调解强调公开性,调解员动辄居高临下对当事人进行说服教育,现代调解则强调尊重当事人权益、保密、平等对话以及心理疏导技巧等。相比之下,我国基本制度尚不够健全,纠纷解决的理论研究、教育和培训也不够细致,对于社区调解的特点规律缺少科学的总结;在社会基础方面,民众的自治能力、协商能力以及公共解纷文化方面都较为薄弱,法学界对调解的认同和知识也远低于一些西方国家。这些都给人民调解的发展带来一定困难,需要认真加以解决。